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臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1621號
上 訴 人
即 被 告 俞詩璇
選任辯護人 廖凱偉律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第96號，中華民國104年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第5964號、103年度偵字第5965號、103年度偵字第6383號、103年度偵字第6481號、103年度偵字第6815號、103年度偵字第7437號、103年度偵字第8230號、103年度偵字第10366號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
俞詩璇緩刑貳年。
緩刑期內付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。
事 實
一、賴怡臻自民國98年11月16日起至103 年5 月16日止，在新北市○○區○○路00號1 至2 樓、19號1 至2 樓經營公眾得出入之「吉祥電子遊戲場」（下稱吉祥電子遊戲場），雇用鄭喬云、李菁惠、陳欣怡，分別擔任櫃台經理，又雇用許惠棋、俞詩璇、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、劉雨柔（原名劉心慈，另經原審以104 年度易緝字第19號判決）等8人分別陸續擔任開分小姐，復雇用黃昭順（102年9 月起）、張語祥、周廷陽、蕭傑明（103年4月中旬起）陸續為該遊戲場男性員工（除俞詩璇外，賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明之部分，業經本院判決確定）。
上開人等明知吉祥電子遊戲場係依電子遊戲場業管理條例規定申請設立登記，不得同意客人將遊戲所得分數兌換現金而涉及賭博行為，詎其等竟基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，約定由黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等男性員工在店內負責收集賭客把玩上開電動機台，依不確定之輸贏機率所得分數經由前揭開分小姐記載之計分卡，再交由櫃台經理確認後兌換現金，實際賭博之方式為：賴怡臻在吉祥電子遊戲場擺設附表六所示該遊戲場勝率較高之電動機台供不特定之賭客把玩，賭客先持現金以1比5或1比10 比例（即新臺幣（下同）1元兌換5或10分），請開分小姐開分，再押注分數與機台對賭，若未押中，分數即遭機台沒入，若押中，可獲得倍數不等之積分。
待賭客欲結束賭局時，再依所餘積分向上開開分小姐兌換「計分卡」（即所謂之洗分），賭客再將計分卡交給在場之黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等男性員工，該等男性員工旋持計分卡至櫃臺向櫃臺經理賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡中之1 人領取現金，張語祥等男性員工再將現金放在廁所內、樓梯間等隱密處所由賭客前往領取或在店外停車場自用小客車上交付賭金予賭客。
其中賭客洪蔡楷、洪孟翔、黃兆朗、洪誠嚴、趙建忠、黎子健、薛清源、蔡政利、胡蘇選、宋致遠、陳國龍、謝正忠、盧志惠、曾信忠、許志遠、張仁和、鄭葵憲、鄭斌漢、楊棟昇、李哲維、連建泰、薛良吉（以上3 人李哲維、連建泰、薛良吉另經原審以104年度簡字第57 號為簡易判決處刑確定）分別於上開期間，在該吉祥電子遊戲場內，各自接續多次以上開方式賭博財物。
二、嗣於103年5月16 日晚上8時30分許，經警持搜索票至吉祥電子遊戲場搜索，發現店內有鄭斌漢、薛清源、盧志惠、洪誠嚴、連建泰、陳國龍、張仁和、高崇厚、連崇聖、陳游完、謝正忠（以上4 位另經檢察官為不起訴處分）等賭客在把玩機台，並在吉祥電子遊戲場內扣得如附表一至六所示由鄭喬云保管之賴怡臻所有員工薪資（早期）、倍率換算及廣告單9張、103年5月14日、15日、16日會員把玩紀錄表5張、集點卡登記簿1本、記憶卡3張、會員計分卡（每張1,000分）4張、便條紙4張、健保補充明細2 張（含便條紙5張）、開洗分便條紙12張、教戰手則2張、贈送規則3張、中獎畫面15張、會員名冊1本、會員連絡簿1 本、支出登記簿1本、開洗分便條紙6張、空白集點卡1盒、公司規章11張、班表（員工代號）5張、員工打卡單15張、監視器主機1臺、VIP會員卡4張、電子遊戲機台77 臺（含IC板）及賭資19萬3,000元。
又於同日晚上9 時許，在吉祥電子遊戲場內扣得由許惠棋保管之賴怡臻所有計分卡（每張1,000分）24張、計分卡（每張500分）6 張、計分卡（每張100分）10張、賭資2,000元、電玩機台開分鑰匙3 支；
由俞詩璇保管之賴怡臻所有計分卡（每張1,000分）24 張、計分卡（每張500分）4張、計分卡（每張100分）10張、賭資4,500元、電玩機台開分鑰匙3 支。
再於同日晚上9時15 分許，在吉祥電子遊戲場內扣得由洪若婕保管之賴怡臻所有計分卡（每張1,000分）30 張、計分卡（每張500分）6張、計分卡（每張100分）10 張、賭資2萬6,800元、電玩機台開分鑰匙2 支；
復於同日晚上10時許，在新北市○○區○○路000 號，扣得張語祥所持有0000000000號行動電話1個。
另於103年5月17日凌晨2時25分許，經警持搜索票至新北市○○區○○路00號8 樓搜索，扣得張語祥保管之賴怡臻所有之監視器主機3臺及硬碟2個，嗣循線通知曾至店內把玩機台之賭客，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告俞詩璇及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第562頁反面至第573頁反面），審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、又按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所規範之證據法則，換言之，「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。
因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。
經查，本案卷附監視器光碟、翻拍照片及現場照片係利用光學、機械之方式，對於該內容為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，而應認有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定：訊之被告俞詩璇於本院審理時就上揭事實均坦承不諱（見本院卷第575 頁正反面），經核與證人即同案被告鄭斌漢、張仁和、許志遠、鄭葵憲、楊棟昇、薛良吉、洪孟翔、洪蔡楷、黃兆朗、洪誠嚴、黎子健、薛清源、蔡政利、胡蘇選、宋致遠、陳國龍、謝正忠、盧志惠、連建泰、曾信忠等人於偵查中證述可以計分卡兌換現金等節大致相符，並有102年9月5日吉祥電子遊戲場外停車場監器影像光碟及翻拍照片36 張、證人鄭葵憲提出103年2月15日前往廁所取得現金之錄影翻拍照片4張、監視器影像光碟、102年9月17 日吉祥電子遊戲場外停車場監視器影像光碟及翻拍照片7張、103年5月4日監視器影像光碟及翻拍照片27張、103年4月18日至21日、25日至28日、5 月10日、11日、14日之監視器影像光碟及以上監視器影像光碟所錄影之畫面有吉祥電子遊戲場內部監視錄影設備所錄店內員工及賭客涉嫌兌換現金犯罪事實一覽表及畫面內容在卷可憑（見103 年度偵字第7437號偵查卷第47至93頁）；
另有如附表一至附表六（含IC板）所示之物扣案可資佐證，綜上各情相互佐參，被告任意性之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，應依法論科。
二、法律適用：㈠核被告俞詩璇所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，及同法第266條第1項前段之賭博罪。
按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。
經查，被告俞詩璇與同案被告鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明在98年11月16日起至103年5月16日期間，各自陸續參與同案被告賴怡臻所開設之遊戲場，並以之充為所邀集之多數人前來聚賭之場所，足徵被告俞詩璇顯基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應僅成立實質上一罪。
㈡被告俞詩璇與同案被告賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
又被告俞詩璇以一個賭博犯意所為之犯罪行為，而同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應從一重論以罪質較重之意圖營利聚眾賭博罪。
㈢原審審酌被告俞詩璇擔任開分小姐及協助兌換現金，與同案被告賴怡臻等分擔上開賭博遊戲場經營，危害社會善良風俗，復就被告俞詩璇與其他同案被告等人於本案犯意聯絡及犯罪分擔之程度，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，認扣案如原判決附表一至附表五所示物分別係由同案被告鄭喬云、許惠棋、俞詩璇、洪若婕及張語祥所保管，並為同案被告賴怡臻所有，業據被告俞詩璇與前揭同案被告等坦承不諱，足認該等扣案物分別為被告等犯罪所用或所得之物，依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定宣告沒收，並認扣案如附表六所示之物屬當場賭博之器具，爰依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。
至其他扣案物品與本案無關，乃不宣告沒收，經核原審認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
參、被告上訴意旨略以：渠已坦承犯行，目前無工作，因為車禍受傷無法上班，無法久站，父母親無工作，應該要給母親生活費，但是因為車禍無法工作，經濟吃緊，之前收入很低，沒有一技之長，目前亦未就學，希望酌量減輕其刑等語。
肆、本院駁回上訴之理由按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
原判決已依被告之行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。
被告俞詩璇執量刑為其上訴理由，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項予以爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
伍、然查，被告俞詩璇前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各1 份附卷可考（見本院卷第88頁），而刑法所定之緩刑宣告，係就已有悔意而願意重新改過之被告，給予重生之機會，被告犯後若有悔意而願意重新改過，自應鼓勵被告、給予被告自新之機會，以利其在社會上更生，此亦為我國審判實務上之通例。
本案被告俞詩璇因一時失慮致罹刑典，雖有未當，惟其最終於本院審理時坦承犯錯，顯已願意面對其所為誠心反省，頗見悔意，業據被告俞詩璇提出其於104年10月29日自行書寫之悔過書1紙在卷可佐（見本院卷第486 頁），堪認其經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，是以本院認前揭對被告俞詩璇所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2 年，並依刑法第74條第2項第5款規定，命其向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條 （普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條 （圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表一 （被告鄭喬云保管）
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│原有員工薪資（早期）、倍率換算及廣告單9 張、103 年5 │
│月14日、15日、16日會員把玩紀錄表5 張、集點卡登記簿1 │
│本、記憶卡3 張、會員計分卡（每張1,000 分）4 張、便條│
│紙4張、健保補充明細2 張（含便條紙5 張）、開洗分便條 │
│紙12張、教戰手則2 張、贈送規則3 張、中獎畫面15張、會│
│員名冊1本、會員連絡簿1 本、支出登記簿1 本、開洗分便 │
│條紙6 張、空白集點卡1 盒、公司規章11張、班表（員工代│
│號）5 張、員工打卡單15張、監視器主機1 臺、VIP 會員卡│
│4 張及賭資19萬3,000 元。 │
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附表二 （被告許惠棋保管）
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│計分卡（每張1,000 分）24張、計分卡（每張500 分）6 張│
│、計分卡（每張100 分）10張、賭資2,000 元、電玩機臺開│
│分鑰匙3 支。 │
└──────────────────────────┘
附表三 （同案被告俞詩璇保管）
┌──────────────────────────┐
│計分卡（每張1,000 分）24張、計分卡（每張500 分）4 張│
│、計分卡（每張100 分）10張、賭資4,500 元、電玩機臺開│
│分鑰匙3 支。 │
└──────────────────────────┘
附表四 （被告洪若婕保管）
┌──────────────────────────┐
│計分卡（每張1,000 分）30張、計分卡（每張500 分）6 張│
│、計分卡（每張100 分）10張、賭資2 萬6,800 元、電玩機│
│臺開分鑰匙2 支。 │
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附表五 （被告張語祥保管）
┌──────────────────────────┐
│監視器主機3 臺及硬碟2 個 │
└──────────────────────────┘
附表六（電子遊戲機臺77台 （含IC板））
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│編號│ 品 名 │ 數 量 │
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│1 │ 超9 │ 8台 │
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│2 │ 超悟空 │ 3台 │
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│3 │ 皇冠小丑 │ 3台 │
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│4 │ 番長拉霸 │ 2台 │
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│5 │ 彈珠台 │ 3台 │
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│6 │ 滿貫大亨 │ 3台 │
├──┼───────┼───────────────┤
│7 │ 賓果馬戲團 │ 8台 │
├──┼───────┼───────────────┤
│8 │ 美猴王 │ 6台 │
├──┼───────┼───────────────┤
│9 │ 滿天星 │ 8台 │
├──┼───────┼───────────────┤
│10 │ 水滸傳 │ 2台 │
├──┼───────┼───────────────┤
│11 │ 封神傳水果盤 │ 2台 │
├──┼───────┼───────────────┤
│12 │古將傳奇水果盤│ 1台 │
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│13 │HUGA水果盤 │ 16台 │
├──┼───────┼───────────────┤
│14 │三國爭霸水果盤│ 3台 │
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│15 │神鬼奇航水果盤│ 2台 │
├──┼───────┼───────────────┤
│16 │金財神水果盤 │ 1台 │
├──┼───────┼───────────────┤
│17 │大法老水果盤 │ 2台 │
├──┼───────┼───────────────┤
│18 │海盜女王水果盤│ 3台 │
├──┼───────┼───────────────┤
│19 │ALENEY BAG BAG│ 1台 │
│ │水果盤 │ │
├──┼───────┼───────────────┤
│共計│ │ 77台 │
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