臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1647,20150828,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1647號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 謝樂綺
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院103 年度易字第567 號，中華民國104 年7 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第2672號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、公訴意旨略以：被告乙○○為楊家榮之女楊０晴（民國92年1 月生，真實姓名詳卷）於99年7 月參加臺北青少年育樂中心（下簡稱Y17 ）美術夏令營之老師，明知楊家榮係甲○○之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，自99年7 月某日起至99年11月某日止之期間內，在附表所示地點，與楊家榮為性交行為10次。

嗣楊０晴於103 年1 月8 日書寫載有「爸爸跟謝親過…（略）」等文字之紙條交付甲○○，經甲○○質問楊家榮後，甲○○始悉上情。

因認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌云云。

三、原判決以公訴意旨認被告涉犯前開相姦犯行，無非係以被告之供述、告訴人甲○○之指訴、證人即甲○○之夫楊家榮之證述及自白書、證人即陽明山國際大旅館服務人員邱淑梅之證述、被告與甲○○往來之電子郵件、甲○○與Y17 主任江素慧往來之電子郵件，證人楊家榮行動電話通聯紀錄及手繪被告住處草圖各1 紙等為其主要論據。

惟查，被告係於99年7 月間，在Y17 教兒童美術夏令營，因楊家榮女兒楊０晴為被告之學生，二人因而相識，嗣楊０晴於9 月以後繼續至被告大湖山莊住處教室學習美術，楊家榮為接送楊０晴至被告住處教室上下課，亦曾至被告住處，此期間楊家榮曾欲追求被告而送花予被告，並以簡訊、電話與被告聯繫，而楊家榮為甲○○配偶，現仍有婚姻關係等情，固為被告所是認，且與證人楊家榮及其女兒楊０晴之證述相符，並有楊家榮手機門號0000000000之通聯記錄可稽，而楊家榮為告訴人甲○○之配偶，亦有戶役政連結作業系統查詢結果在卷可參，此部分事實固堪認定。

然證人楊家榮就其與被告發生性行為之時間、次數一情，1.於103 年1 月11日出具自白書記載於2010（即99）年與被告在被告大湖山莊住處房間發生2 次性關係。

2.於103 年1 月23日警詢時陳稱：與被告發生超過5 次性關係，第1 次發生性關係係於99年7 、8 月間，在臺北市陽明山國際大旅館內，第2 次應係於99年8 、9 月間，後來幾次大約均係於99年9 月至10月間，地點皆在被告家中。

3.於103 年3 月19日檢察官偵查中改稱：與被告發生性關係共10次左右，第1 、2 次應均係於99年間夏天，其餘8 次皆係在被告大湖山莊街173 巷10號住處，係於99年10月底、11月初之前那段時間。

4.於104 年6 月12日原審審理時證稱：第1 次係於99年8 月陽明山國際大旅館，第2 次與前次相距不到1 個月，係在丹迪旅店，9 月到10月大約有10次左右，楊０晴手寫字條記載99年9 月6 日、8 日在被告大湖山莊住處與被告發生關係為實在。

其就與被告第一次發生性行為之時間說詞並不明確，另就發生時間及性行為次數等重要情節，亦先後明顯不一，則證人楊家榮所述是否確與事實相符，自有可疑。

衡以證人楊家榮與甲○○婚姻關係仍然存續，其與甲○○及被告間之關係，親疏、情誼深淺、地位均顯有不同，是證人楊家榮之自白與證詞，在本質上存有極大之虛偽危險性，且證人楊家榮並未就與被告間之相姦行為作任何紀錄，其於附表所提出相姦之歷次時間，均係事後憑印象拼湊而來，參以其上述證詞眾多前後不一之處，顯存有重大瑕疵，故被告與證人楊家榮是否有於附表所示時間發生性行為，顯有可疑。

另證人楊家榮就被告身體之胸型、肚臍、下體陰毛形狀之描繪，為被告所否認，且參諸刑法第239條所指通姦、相姦之行為，均係指男女性器之接合為要件，自亦不能單以證人楊家榮描繪被告身體特徵，遽為推論被告有何相姦行為。

再證人楊０晴於原審審理時證述：伊於103 年1 月生日之前，因常遭父親楊家榮責罵，故將99年暑假在被告住處上課學畫畫時，曾有1 次看到被告與伊父親在被告住處廚房接吻，之後有1 次兩人在被告住處房間待了2 、3 小時才出來，留伊一人在房外畫畫等情，便寫字條告訴伊母親甲○○，伊沒有親眼看到被告與楊家榮睡在一起，字條內會寫「可能有上床」，係因看電視戲劇連結，而猜測男女關在房間就是會上床發生關係等語。

衡諸證人楊０晴於99年間係6 、7 歲孩童，對外界事物之認知與判斷，尤以成年男女情愛性事，未臻成熟，況時歷2 、3 年後，再就記憶所及予以回想記錄，本難以完全符合當時所見真實全貌，嗣亦有可能因個人好惡、外界影響，而恐有部分事實誇大或隱晦之處，自難以僅憑其所述予以論斷。

況證人楊０晴已證稱：並未親眼目睹被告與楊家榮睡在一起，「可能有上床」亦係根據個人之推測等語，自難為證人楊家榮之補強證據。

至證人邱淑梅亦僅證述：伊從86年起即在國際大旅館擔任櫃台工作，甲○○、楊家榮係旅館之顧客；

99年7 至8 月間楊家榮所帶之該名女子伊從沒見過，當時伊並沒有特別注意她的長相，所以伊無法指認等語，亦不能為被告不利之認定。

再依甲○○於警詢所述：103 年1 月8 日伊女兒楊０晴寫信予伊，稱楊家榮向被告稱很累想休息，便與被告進入被告住處房間休息，並將房門反鎖，留楊０晴獨自在客廳寫作業，並稱大概時間為99年9月6 日跟8 日。

伊即追問楊家榮，楊家榮坦承有與被告發生性關係，並簽寫一張自白書，確認有跟被告發生2 次性關係等語，可知甲○○所告訴被告相姦之內容，均係事後聽聞證人楊家榮、楊０晴所述，而非親自見聞，無從資為證人楊家榮證詞之補強證據。

另甲○○固提出被告與甲○○往來之電子郵件、甲○○與Y17 主任江素慧往來之電子郵件，楊家榮行動電話通聯紀錄、手繪被告住處草圖、被告部落格照片等物，惟亦均無有關被告與甲○○曾發生性關係之記述，自亦無從作為楊家榮證詞之補強證據。

綜上，證人楊家榮之證述，是否俱與實情相符而可採信，實屬有疑，而檢察官所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，在無法依客觀方法排除此一對被告有利之合理存疑時，依上述罪疑利益歸被告原則，自應為有利被告事實之認定。

從而，被告自始否認有與楊家榮發生性行為，楊家榮雖自承與被告通姦犯罪，惟其不利於己之自白書及歷次證詞，就其與被告發生性行為之時間、次數，各有不一，甚而前後矛盾，證述內容亦有眾多瑕疵，尚難逕採為真。

此外，遍觀卷內亦無其他證據得以補強及證明被告有於附表所示時間與楊家榮發生性行為，無從認定被告與楊家榮確有相姦之犯行。

因而認公訴人就被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌所為之舉證容有未足，未能使原審法院形成被告有罪之確信心證，而依法為被告無罪之諭知。

已詳敘認定理由，經核採證認事、用法並無違誤。

四、檢察官上訴意旨略以：證人楊家榮於警詢、檢察官偵查中及審理時之證述，雖略有差異，惟對於與被告通姦之基本事實始終未曾變異，參酌最高法院74年臺上字第1559號判例意旨，應認證人楊家榮之證述，與事實相符，應得採信。

是原審判決認事用法既有上述不備之處，自難認原判決妥適，爰請撤銷原判決，另為適當之判決云云。

五、經查，原審論述被告無罪之理由，已如上述，並駁斥證人楊家榮雖稱曾與被告發生性行為，然觀諸其自白書及歷次證詞，就其與被告發生性行為之時間、次數此等涉及被告是否犯罪之重要核心事項，前後不一，且無相關事證可佐所言信實，尚難逕採（見原審判決第3 至5 頁即理由四）。

況檢察官於本案亦未就起訴被告如附表所示之犯行逐項舉證以供認定，姑不論證人楊家榮之證詞未明確指明各次犯行，附表所示行為亦多有重疊，就其起訴之犯罪事實亦難認已具體明確，而得使被告行使防禦權。

是上訴意旨所指證人楊家榮之證述信實與否一節，業經原審審酌、論述明確，上訴意旨未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決此部分有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，僅再就原審業已指駁不採之理由重為爭執，泛言原審判決無罪不當，自非合法之具體上訴理由。

揆諸前揭說明，檢察官上訴，顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日















附表：
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│編號│     時  間         │         地   點            │
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│  1 │99年7、8月間某日    │陽明山國際大旅館（址設臺北市│
│    │                    │北投區湖山路1段7號）        │
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│  2 │99年7、8月間某日    │丹迪旅店(址設臺北市中山區天 │
│    │                    │津街70號)                   │
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│  3 │99年8月起至同年11月 │被告乙○○位於臺北市內湖區大│
│    │止期間內某日        │湖山莊街173巷10號1樓住處    │
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│  4 │同上                │同上                        │
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│  5 │同上                │同上                        │
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│  6 │同上                │同上                        │
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│  7 │同上                │同上                        │
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│  8 │同上                │同上                        │
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│  9 │同上                │同上                        │
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│  10│同上                │同上                        │
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