臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1649,20150820,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1649號
上 訴 人
即 被 告 林智凱
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度易緝字第32號，中華民國104 年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第5120號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件犯罪事實上訴人即被告林智凱前在國臻企業社任職，擔任廣告派報員，因業務往來關係，於民國100 年2 月間，與葛芳懿相認識。

詎林智凱意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，先偕同不知情之國臻企業社負責人繆謹先與其餘員工，前往葛芳懿所經營之服飾店，洽商店面分租事宜，以取信葛芳懿，嗣再向葛芳懿佯稱其自身可投資國臻企業社，額度為新臺幣（下同）50萬元，並可代葛芳懿投資國臻企業社50萬元，致葛芳懿陷於錯誤，分別於100 年3 月11日、3 月15日及3 月間某日，先後交付15萬元、10萬元及25萬元，供作投資之用。

嗣葛芳懿要求林智凱提供正式合約，林智凱遲不提供，葛芳懿遂自行與國臻企業社負責人繆謹先聯絡，經繆謹先告知林智凱得以員工身分認購之股份數為10股共10萬元，林智凱僅交付5 萬元等情，葛芳懿始知受騙。

二、原判決之評斷㈠經查：⒈被告林智凱於100 年3 月14日，出資5 萬元，認購國臻企業社百分之十股份等情，業據被告自承在卷，核與證人即國臻企業社負責人繆謹先證述情節相符（見102 偵5120卷第74頁-第75頁、原審易字卷第64頁反面）。

⒉證人即告訴人葛芳懿於101 年5 月28日偵訊中結證稱：被告之前跟我提到他任職廣告公司要來跟我分租店面，後來被告有帶該廣告公司的繆老闆和其他員工來我店裡開會，被告有遊說我入股他工作的廣告公司，還跟我說只有員工才可以入股，1 股是1 萬元，我是拿了50萬元現金給被告，我把50萬元交給被告之後，被告交給我1 張紙，上面有記載廣告公司有收到50萬元，後來我跟他要正式的證明，被告就於100 年6 月間開了1 張面額50萬元的本票，之後我有約繆老闆見面，他就跟我說被告確實有入股，但是只有認購10股，金額是10萬元，但被告只繳了5 萬元，剩下的5 萬元，是從被告薪資中去扣除，所以這50萬元是遭被告詐欺等語，於原審亦為相同之證詞。

⒊依卷附國臻企業社（系統派報社）北桃園辦事處營業認股同意書，其第4條記載：「合夥人認股方式出資，記每單位/股新台幣1 萬元。」

第5條記載：「本次公司保留50% 持股、釋出股份50% 、釋出50單位計新台幣伍拾萬元，股份佔有人分別為…林志凱（即被告）持股10% …」（見102 偵5120卷第78頁），足認被告在認購國臻企業社股份前，即已知悉其得認購之股份數僅為10股，共計10萬元，竟就此重要之點，加以隱瞞，未予告知告訴人，反而遊說告訴人投資之金額達50萬元，致告訴人陷於錯誤，而交付50萬元予被告，是被告主觀上確有不法所有之詐欺犯意。

㈡原審審酌前揭人證、物證，認定被告有詐欺取財之犯行，在比較新舊法之後，援引修正前刑法第339條第1項規定予以論處，斟酌一切情狀，量處有期徒刑7 月。

原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

三、被告上訴意旨被告所犯屬普通詐欺取財罪，又屬初犯，原審刑期明顯過重，不符比例原則。

四、上訴合法要件刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決、100 年度台上字第60號判決意旨參看）。

是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，屬不符合上訴之法定要件。

五、被告上訴之評斷㈠量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291號判決、103 年度台上字第331 號判決參看）。

㈡原審審酌「被告正值青壯，不思以正當方式獲取財物，明知其並未代告訴人投資國臻企業社，竟以不實之理由及情境施用詐術，向告訴人詐得50萬元，所為顯有不該，犯後始終否認犯行，推諉卸責，態度非佳，兼衡被告之犯罪動機及目的、手段、告訴人所受之損害，並考量其智識程度、目前在監執行之生活狀況」及其他一切情狀，判決有期徒刑7 月，原判決已以被告之責任為衡量基礎，復係依刑法第57條各款所列情狀予以量刑，因被告有業務侵占及加重竊盜紀錄，而所詐得金額50萬元，如判處有期徒刑6 月，依法得易科罰金，以通常1 千元折算1 日之易科罰金標準，被告僅須繳18萬元，即得免牢獄之災，顯不符比例原則，是原審刑罰裁量權之行使，符合罪刑相當原則，並未濫用自由裁量權，難認有何不當。

㈢綜觀被告上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

六、附帶說明檢察官上訴被告涉嫌於100 年3 、4 月間竊取葛芳懿之聯邦銀行信用卡，及涉嫌於100 年4 、5 月間盜刷葛芳懿信用卡20次部分，本院另行定期調查、審理，併予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第339條第1項（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。