臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1705,20150828,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1705號
上 訴 人
即 被 告 蘇銘志
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第961 號，中華民國104 年7 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2895號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、原判決認上訴人即被告於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣再經同院裁定停止戒治，於88年2 月12日釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，至88年7 月10日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第148 號為不起訴處分確定。

復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以92年度毒聲字第1422號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正報結出所，並經臺灣新北地方法院以92年度簡字第2843號判決判處有期徒刑4 月確定。

另於99年間因⑴施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第7290號判決判處有期徒刑5 月確定；

99年度簡字第8412號判決判處有期徒刑6 月確定。

⑵持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第7281號判決判處有期徒刑3 月，復經該院以99年度簡上字第1064號判決駁回上訴確定。

⑶於100 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第3923號判決判處有期徒刑6 月確定。

上開⑴、⑵經裁定應執行有期徒刑1 年確定，與⑶接續執行，於101 年8 月28日縮刑期滿執行完畢。

⑷於102 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度審易字第1084號判決判處有期徒刑6 月確定，於104 年2 月5 日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年4 月20日上午8 時許，在新北市三峽區介壽路1 段山區某處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於104 年4 月21日凌晨0 時30分前之某時，在不詳地點，取得第一級毒品海洛因3 包而持有之，隨即於104 年4 月21日凌晨0 時30分許，在新北市土城區擺街堡路裕德國小前為警查獲，並扣得上開海洛因3 包（合計驗餘淨重0.2440公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2238公克），並經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業經被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，並有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司104 年5 月5 日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、交通部民用航空局航空醫務中心104 年5 月20日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物照片共6 張、扣案之第一級毒品海洛因3 包（合計驗餘淨重0.2440公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2238公克）可資佐證，且被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，自應依法追訴處罰，因而論被告前開犯行分係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及第11條第1項之持有第一級毒品罪，併論述被告施用前持有供施用之第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有前開所述之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至於起訴書原記載被告施用第一級毒品部分，係屬贅載，業經公訴檢察官當庭予以更正，僅論以持有第一級毒品罪。

末審酌被告前曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，再犯施用第二級毒品之罪，且任意持有第一級毒品，對於社會風氣、治安有潛在之危害性，行為實有不當，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，另其持有第一級毒品之目的是為供給施用，兼衡其國中畢業之智識程度，自稱家庭經濟勉持，現從事屠宰工作，且有1 名未成年女兒與1 名已成年就學中女兒需其扶養之生活狀況，暨其持有毒品之數量及犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處施用第二級毒品犯行有期徒刑7 月，持有第一級毒品犯行有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。

另就扣案之海洛因3 包（合計驗餘淨重0.2440公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2238公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

而包裝上開海洛因之外包裝袋3 個、包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1 個，均係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，業據被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

已詳敘所憑證據與認定理由，經核採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。

三、被告上訴意旨略以：伊經查獲後非常自責、後悔，爰請念及伊犯後坦承犯行，態度良好，予以從輕量刑或依刑法第59條規定酌減其刑，讓伊可使家中女兒安心求學，不必為學費及生活活費所苦，伊必謹記在心，絕不自戕身心健康，亦不再予社會有不良風氣及治安之潛在危險云云。

四、經查，按法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，同為法院依審判職權，得為自由裁量之事項，故未酌減其刑，並非違法事由。

從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。

原審業已審酌上訴人即被告前開所指其犯罪後坦承犯行之犯後態度，及上訴人之家庭、經濟等狀況，併敘明刑法第57條所定科刑輕重標準而為量刑，已如前述，上訴意旨所稱之量刑事項業經原審審酌在案，原審量刑並無疏漏、不當。

又上訴人僅泛言「請依刑法第59條規定酌減其刑」，並未具體陳明有何符合酌減之情狀，亦非具體上訴理由。

是上訴意旨未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，僅再執原審業已敘明、審酌之量刑事項及情狀，指稱原判決不當，或泛以家庭因素請求從輕量刑或依刑法第59條規定酌減其刑，自非合法之具體上訴理由。

揆諸前揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日