臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1886,20151224,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1886號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 梁少和
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第489號，中華民國104年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第29894號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○前於民國101 年間，因傷害案件，經台灣新北地方法院以101年度易字第2052號判決判處有期徒刑4月確定，上訴後，由本院以101 年度上易字第2652號判決上訴駁回確定，102年5月10日易科罰金執行完畢；

詎仍未知所戒慎，於103年9月27日上午5時許，在址設新北市○○區○○路00號「三明治卡拉OK」，因細故與前不相識之甲○○、少年鄒○○（86年11月生，年籍資料詳卷），發生口角衝突心生嫌隙，嗣於同日上午6 時30分許，其等復在址設新北市○○區○○路000 號「維也納卡拉OK」偶遇，乙○○竟基於傷害犯意，持未扣案之果雕刀（然尚無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）接續揮砍甲○○、少年鄒○逸（惟並無積極證據證明乙○○知悉或預見鄒○○係未滿18歲之人），致甲○○受有右肩膀深部撕裂傷、胸部撕裂傷及雙手多處表淺撕裂傷之傷害，鄒○○則受有右背及左手多處刀傷合併肌肉斷裂之傷害；

嗣經甲○○、鄒○○報警處理，並調閱現場監視器錄影畫面，循線查悉上情。

二、案經甲○○、鄒○○訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按撤回告訴乃告訴人依刑事訴訟法規定使其告訴失效之法律行為，與告訴人僅在訴訟外向被告承諾撤回告訴之為私法上契約行為者，迥然有別。

故告訴乃論之罪經告訴權人提出合法之告訴，由檢察官將案件起訴繫屬於第一審法院後，縱經告訴人向被告表示同意撤回告訴，如未經告訴人在第一審辯論終結前以書狀或言詞逕向該第一審法院表示撤回告訴之意思，或向檢察官或司法警察官撤回告訴而於第一審辯論終結前轉達於該第一審法院，仍不生撤回告訴之效力（最高法院88年度台非第103號判決參照）；

查被告前業以新台幣3萬6千元與告訴人鄒○○及其法定代理人達成和解，鄒○○乃不追究被告本案犯行，而同意撤回告訴，惟因鄒○○與被告成立和解後，另案遭收容，而未向原審法院以書狀或言詞表示撤回告訴之意等情，經證人即告訴人鄒○○於本院審理中證述在卷（見本院卷104 年12月10日審理筆錄），是告訴人鄒○○既未在原審辯論終結前以書狀或言詞，向原審法院表示撤回告訴之意，自不生訴訟法上撤回告訴之效力，原審為實體判決自屬適法，先此敘明。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明定。

本件當事人對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第33頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，認均具有證據能力。

又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實之證據及理由訊據被告乙○○對前揭犯罪事實於本院審理中坦認在卷，並據證人甲○○、鄒○○於警詢中證述綦詳，且經原審播放案發時地監視錄影畫面製有勘驗筆錄附卷為憑；

此外，復有案發現場監視錄影畫面翻拍照片、佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院出具之甲○○診斷證明書、天主教永和耕莘醫院出具之鄒○○診斷證明書等在卷可稽，足認被告前揭自白核與事實相符，可以採信；

至被告雖另請求傳喚林榮華證明鄒○○已與被告和解，然此部分事證，已經證人鄒○○於本院審理中證述明確如上，自無再與傳喚林榮華之必要，併此敘明；

綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪

㈠、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告以一接續行為持刀砍傷告訴人二人，係侵害二身體法益，為同種想像競合犯，應從一重處斷。

被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內，因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。

成年人依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人具有不確定故意，始足當之（最高法院103 年度台上字第2048號判決意旨參照）；

矧本案103年9月27日發生時，被告係成年人，而被害人鄒○○係86年11月生，未滿18歲，屬兒童及少年福利與權益保障法所稱少年，此有其等年籍資料在卷可參，然被告先前與鄒○○並不認識，業據被告、鄒○○供承一致在卷，被告自無可能事先知悉鄒○○之生日、年齡，足見被告並非明知鄒○○為少年；

而案發當時，雙方衝突接觸時間甚短，衡情，被告亦無仔細觀察、判斷鄒○○年紀之機會，再佐以鄒○○斯時身高已達174 公分、體重70公斤乙節，經證人鄒○○於本院審理中證述在卷（見本院卷104 年12月10日審理筆錄），是僅單憑其外貌身型，常人原難以立即判別其是否為年滿18歲之人，證人鄒○○更於本院審理中明確證述：當時在卡拉OK店內燈光昏暗，被告應該看不出來伊的年紀，不然卡拉OK店也不會讓伊進入店內消費等語在卷（見本院卷104年12月10日審理筆錄）；

當時在場之被害人甲○○亦稱：不知鄒○○未滿18歲，因為看起來不像等語，是被告於本院審理時供稱：當時根本不知道鄒○○未滿18歲等語，應屬可採，而卷內亦無積極證據足資證明被告有預見鄒○○係少年且對於少年犯罪並不違背其本意之不確定故意，基於罪疑有利於被告之法則，本件應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用，併此說明。

三、撤銷原判決之理由原審認被告傷害犯行事證明確，依刑法第277條第1項、第47條第1項等規定予以論罪科刑，固非無見；

惟被告業與告訴人鄒○○及其法定代理人達成和解，鄒○○乃不追究被告本案犯行，而同意撤回告訴，事證如前，雖因鄒○○未在原審辯論終結前以書狀或言詞，向原審法院表示撤回告訴之意，而不生訴訟法上撤回告訴之效力，然原審未及審酌被告業已與鄒○○和解成立之情事而為量刑，容有未洽，是檢察官上訴雖無理由（如後述），然原判決既有前揭未洽之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。

四、檢察官上訴不予採取之理由檢察官依告訴人甲○○請求提起上訴意旨略以：被告持刀揮砍致告訴人甲○○受有右肩膀深部撕裂傷、胸部撕裂傷及雙手多處表淺撕裂傷之傷害，鄒○○則受有右背及左手多處刀傷合併肌肉斷裂之傷害，顯見二人所受傷勢均非輕微，然被告犯後態度不佳，猶以正當防衛置辯，顯見被告犯後並無悔意，本案並係被告挑起，其預謀傷害他人，原審僅判處有期徒刑6 月，不符罪刑相當原則，請從重量刑等語；

查：

㈠、被告驟行持刀傷人，所為非是，甚屬不該，然其於本院審理中為認罪陳述，並向告訴人甲○○致歉，惟甲○○認原審量刑過輕，不能接受（見本院卷第33頁），而被告另業向鄒○○賠償和解，鄒○○並已不追究被告本案犯行各情，業如前述，是被告犯後態度已有改變，難謂其無悔悟之意；

又被告為廚師，平常有拿水果刀雕水果的習慣，案發當日剛雕完水果順手放在褲子後口袋，當時在「三明治卡拉OK」店與甲○○、鄒○○發生口角衝突後，遺失手機而復返該店尋找未著，經該店工作人員告知前同行友人朱斌在「維也納卡拉OK」店，被告方再前往「維也納卡拉OK」店欲詢問朱斌是否拾獲手機，然一進店內即與甲○○、鄒○○發生本案衝突等情，經被告供述在卷（見偵卷第4至5頁），證人朱斌於警詢、偵查亦證稱：伊在「三明治卡拉OK」店聽櫃檯人員說伊朋友乙○○與人打架，伊便不想在該店繼續唱歌，就改到「維也納卡拉OK」店，乙○○是聽到「三明治卡拉OK」店櫃台小姐說伊在「維也納卡拉OK」店才過來，並問伊身上有無他的手機，之後乙○○進入「維也納卡拉OK」，便與甲○○、鄒○○打起來等語在卷（見偵卷第7至8頁、第52頁），佐以被告與鄒○○、甲○○既在「三明治卡拉OK」店已生衝突，然被告斯時並未自恃持有刀械之優勢逕自取刀揮砍，可徵被告辯稱係因手機遺失，方再行前往「維也納卡拉OK」店，其原意係找尋友人朱斌，然巧遇告訴人2 人等情，並非無據，自難認被告本案犯行當時在「維也納卡拉OK」持刀揮砍告訴人等，係刻意找尋告訴人2 人滋事、預謀犯案傷害他人，是檢察官謂被告乃預謀傷害他人，原審量刑過輕等語，即難採憑。

㈡、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）；

原審就被告之量刑，審酌被告與甲○○、鄒○○互毆，致甲○○受有右肩膀深部撕裂傷、胸部撕裂傷及雙手多處表淺撕裂傷之傷害，鄒○○則受有右背及左手多處刀傷合併肌肉斷裂之傷害，及被告犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪手段、所產生之危害、犯後態度等一切情狀，而為量刑，原審顯已依刑法第57條規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量刑，難認過輕，檢察官於本院審理時亦未再提出其他不利被告之證據，是檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，請求從重量刑之部分，自無理由。

五、科刑爰審酌被告與甲○○、鄒○○素昧平生，僅因偶然糾紛，未思以平和理性手段解決，即持果雕刀揮砍，致使被害人受有前述身體傷害，兼衡被害人所受傷勢情況及被告素行、智識程度、手段，犯後於原審雖矢口否認犯罪，然於本院審理時坦承犯行，併就鄒○○部分已賠償損害獲取諒解，然尚未與甲○○達成和解等一切情狀，就其本件犯行，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆懲；

至被告持以傷害甲○○、鄒○○之果雕刀，尚無證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械違禁物，且未扣案，亦無證據證明係被告所有且現尚存在，爰不與宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。