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臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第966號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 姜煥輝
康敬一
潘郁芳
黃鈺婷
共 同
選任辯護人 凃成樞律師
陳彥廷律師
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院100年度簡上字第680 號，中華民國104 年2 月9 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第24695 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告姜煥輝係址設桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區○○○路0 段00號2 樓「伍星KTV 酒店」（下稱伍星酒店）之負責人，邱顯泉則係現場實際負責人，共同僱用被告康敬一為服務生負責在門口確認客人身分、被告潘郁芳為櫃檯會計負責為客人結帳、記帳以及劉秀玲為帶檯經理負責引導客人消費。
詎姜煥輝、邱顯泉共同基於意圖使女子與他人從事猥褻之行為而容留以營利之犯意聯絡，康敬一、潘郁芳及劉秀玲則共同基於意圖使女子與他人從事猥褻之行為而媒介以營利之犯意聯絡，由邱顯泉雇用被告黃鈺婷以及李慧嵐（原名李玉美）、蔡宛育、簡鳳賢、黃瑞琪等女子為坐檯小姐，以坐檯每小時新臺幣（下同）700 元作為酬勞，並以4 位客人每2 小時含水酒、坐檯小姐、少爺服務計1 萬6 千元之消費方式牟利，容留黃鈺婷等女子在上開酒店內與客人為陪酒、玩骰子遊戲並有脫內衣、內褲裸露之猥褻行為。
嗣於民國99年9 月3 日晚間10時10分許，警員董賢立、歐建宗、溫宗彥及蘇育鋒喬裝客人至該店消費，由康敬一確認喬裝警員未攜帶照相機、過濾身份、開啟大門後，由潘郁芳廣播帶檯經理劉秀玲引領喬裝警員進入公眾得出入之包廂（該包廂門無法上鎖、開啟包廂門上鐵蓋可見包廂內之情形且包括服務生、坐檯小姐之任何人均得自由進出，屬不特定多數人得共聞共見之情形）內，並介紹消費方式，同時通知黃鈺婷、李慧嵐、蔡宛育、簡鳳賢及黃瑞琪提供董賢立等人陪酒服務。
在上開包廂席間，黃鈺婷基於營利並供男客觀賞之意圖，提議玩骰子比大小，若輸的一方則脫衣服或喝酒。
同日晚間11時30分許，黃鈺婷當眾脫衣至全身僅剩內褲，旋為喬裝警員當場查獲。
因認姜煥輝涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌；
康敬一、潘郁芳涉犯同法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪嫌；
黃鈺婷則涉犯同法第234條第2項之公然猥褻以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認姜煥輝、康敬一、潘郁芳、黃鈺婷涉犯上開罪名，係以簡鳳賢（即簡巧甄）、黃瑞琪、蔡宛育之證述及現場照片、營利事業登記證、商業登記資料公示查詢等，為其主要論據。
而姜煥輝、康敬一、潘郁芳、黃鈺婷均堅詞否認上開犯行，姜煥輝辯稱：97年11月就已退出營運，將伍星酒店讓渡給邱顯泉，直至99年7 月前多次向桃園縣政府提出變更負責人的申請，案發前申請書（指會勘通知）才下來；
康敬一辯稱：在伍星酒店的工作是負責在酒店樓下幫客人停車、顧車及安全檢查，查看客人是否有攜帶槍枝刀械，並以對講機通知酒店櫃台上樓消費之客人人數，並未參與酒店經營；
潘郁芳辯稱：在伍星酒店櫃台擔任出納工作，不會與客人接觸，也不會進到包廂；
黃鈺婷雖一度供承當天客人提議玩骰子比大小，輸的要脫一件衣服，其有將內衣扣子解開，也有將內褲脫下至大腿上方，惟辯稱是因客人口氣很兇，被客人強迫的；
嗣改稱：有將內衣扣子解開，但沒有露點，內褲沒有脫；
復辯稱：當天沒有跟客人玩輸的要脫衣服的遊戲，且其當天也沒有脫衣服等語（偵查卷一第37、38、48、49、56、57、134 、135 頁、偵查卷二第23、24頁、原審簡上卷一第48、55、56、68、69頁、卷四第55、56、58頁）。
四、查邱顯泉係伍星酒店之現場暨實際負責人，劉秀玲則為該店經理，負責接待客人消費、通知小姐至包廂坐檯陪酒等工作；
劉秀玲於上揭時間，接待董賢立等人進入218 號包廂，復安排黃鈺婷、李慧嵐、蔡宛育、簡巧甄、黃瑞琪等人進入該包廂坐檯服務等事實，不為姜煥輝、康敬一、潘郁芳、黃鈺婷所否認，核與邱顯泉、劉秀玲、李慧嵐、蔡宛育、簡巧甄、黃瑞琪、董賢立、歐建宗、溫宗彥、郭志忠、趙國棟等人之證述內容大致相符，自堪認定。
又原審認定邱顯泉、劉秀玲共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，安排媒介李慧嵐為坐檯小姐進入該包廂服務，席間李慧嵐意圖供人觀覽以營利，基於公然為猥褻行為之犯意，向坐於其旁之歐建宗提議玩骰子比大小的遊戲，若輸的一方必須脫衣服，李慧嵐並於同日晚間11時30分許，在該包廂內當眾褪下內衣裸露胸部，而為警當場查獲等情明確，並判處邱顯泉、劉秀玲、李慧嵐罪刑，該部分因未據上訴而告確定，亦有判決書在卷可憑。
五、認定被告辯解可採之理由㈠姜煥輝辯稱其於97年11月退出伍星酒店營運，股份讓渡給邱顯泉等情，核與邱顯泉證稱：姜煥輝於97年11月讓渡伍星酒店全部股份給伊，之後就退出伍星酒店的經營，當時因為縣政府沒有馬上幫其辦理登記負責人變更，所以伊與姜煥輝在98年初有寫讓渡書等語，及吳承祥證稱：其為上開讓渡書之見證人，該讓渡書簽約時間應該是98年間等語相符，並有卷附讓渡契約書上載明姜煥輝於97年11月30日將伍星酒店讓渡予邱顯泉，97年12月1 日起由邱顯泉負責之內容可佐（偵查卷二第28頁、原審簡上卷三第109 至111 頁、136 至140 頁）。
檢察官雖執營利事業登記證及商業登記公示資料查詢等資料，以姜煥輝於案發時為登記負責人（偵查卷一第154 頁、偵查卷二第30頁），甚且直至案發後之99年12月30日辦理歇業時，仍為登記負責人（本院卷第87頁），認其對於伍星酒店之經營內容自難諉稱不知。
然登記負責人未必為實際負責人，此為我國工商登記實務之常見情形。
且依卷附桃園縣政府99年9 月27日府商登字第0000000000號會勘通知單（偵查卷二第29頁），足認伍星酒家於本案查獲前之99年7 月16日已向桃園縣政府申請辦理負責人變更，則姜煥輝辯稱其於97年11月30日後已退出伍星酒家之經營，曾向縣政府申請變更負責人登記，直到案發前申請書（指會勘通知）才下來等語，應可採信。
此外，復無其他證據足以認定姜煥輝於案發當時實際參與伍星酒店之經營，自難僅因其為登記負責人，逕認其與邱顯泉等人具有犯意聯絡。
㈡康敬一辯稱其在伍星酒店的工作是負責在酒店樓下幫客人停車、顧車，並未參與酒店經營等語，核與邱顯泉證稱：康敬一的工作內容就是在1 樓泊車，他不能上來2 樓，因為他一上來，就沒有人在樓下去接客人；
劉秀玲證稱：康敬一在伍星酒店的工作內容就是在樓下泊車，沒有負責店裡其他事務，只有在吃飯的時間康敬一才會上來；
李慧嵐證稱：只有在伍星酒店樓下看過康敬一，他的工作是泊車；
黃鈺婷證稱：每次看到康敬一都在樓下，是在泊車；
歐建宗證稱：當天要進入伍星酒店時沒有帶包包，直接說要找包廂，所以門口的人也沒有檢查包包或看證件，就讓其等進去了等情大致相符（原審簡上卷三第32、138 、143 、144 、146 頁、卷四第38頁）。
復自原審勘驗現場監視錄影光碟之結果以觀，康敬一並未確認正欲進入店內消費客人之身分，甚且當客人經過安檢門時警示燈光亮起，亦未要求客人留步（原審簡易卷第200 頁）。
足見康敬一任職伍星酒店之工作內容僅係「代客停車」，並無檢察官所指「負責在門口確認客人身分」之情事，則康敬一辯稱其不清楚伍星酒店之經營模式，對於坐檯小姐脫衣陪酒並不知情，應可採信。
㈢潘郁芳辯稱其於伍星酒店櫃台擔任出納工作，與客人不會接觸，也不會進到包廂等語，核與邱顯泉證稱：潘郁芳是在伍星酒店擔任出納工作，工作的地方在大廳櫃台，營業時間潘郁芳不會去巡視包廂，因為客人打電話來就沒有人接電話，潘郁芳不會跟客人接觸到；
劉秀玲證稱：潘郁芳的工作是出納，她不會去巡包廂，也不會因客人叫服務而進出包廂；
李慧嵐證稱：潘郁芳在伍星酒店櫃台做出納的工作，沒有看過她在營業時間進出酒店包廂；
黃鈺婷證稱：潘郁芳是在伍星酒店櫃台工作，她沒有在營業時間進出包廂；
董賢立證稱：當天是直接進入包廂，沒有與櫃台的人接觸；
歐建宗證稱：當天沒有與櫃台小姐接觸等語相符（原審簡上卷三第30、35、138 、143 、146 頁、卷四第38頁）。
足見潘郁芳平日是在大廳櫃台擔任出納，巡視包廂並非其工作內容，自無從推認潘郁芳基於營利之犯意而媒介坐檯小姐脫衣陪酒。
㈣黃鈺婷雖一度供稱其當天有跟客人玩骰子，輸的要脫衣服，有將內衣扣子解開，也有將內褲脫下至大腿上方等語；
嗣改稱其有將內衣扣子解開，但內褲沒有脫；
當天沒有跟客人玩輸的要脫衣服的遊戲，也沒有脫衣服等語，前後供述歧異，尚難逕認已坦認犯行。
且當時身處218 號包廂內之員警董賢立證稱：當天只看到坐在歐建宗旁邊的小姐（李慧嵐）有脫衣服；
歐建宗證稱：當時坐在旁邊花名「薔薇」的小姐（李慧嵐）有脫掉內衣，沒有注意到其他小姐有沒有脫衣服；
温宗彥證稱：只有看到「薔薇」當場上半身裸露，沒有注意到花名「coco」（黃鈺婷）小姐的情形；
蔡宛育證稱：沒有看到黃鈺婷脫衣服等語（偵查卷二第25頁、原審簡上卷三第27、29、31、32、34、38、79頁）。
亦即並無補強證據足以認定黃鈺婷一度自白當日有公然褪去衣物乙節與事實相符，自不得以其前後不一之供述逕為不利之認定。
六、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
本案依檢察官所舉出之事證因不能證明前開犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成為有罪之確信，自均應為無罪之諭知。
七、原判決同此認定，認原審簡易庭對姜煥輝、康敬一、潘郁芳、黃鈺婷為有罪科刑之判決，容有未當，改依通常程序自為第一審判決，撤銷上開有罪判決而改判無罪，核無不合。
檢察官上訴意旨雖以：㈠桃園縣政府會勘通知單僅記載會勘時間為99年10月5 日下午2 時，會勘事由為申請商業負責人變更登記案，並未記載負責人將由何人變更為何人，且受文者係「伍星酒家」，姜煥輝、邱顯泉之名義均未顯現。
又桃園縣政府未曾核准「伍星酒家」變更負責人之申請案，有桃園縣政負工商發展局回函可稽。
倘邱顯泉於案發當時已取得伍星酒店之全部股份，而為該店之唯一實際經營者，應無自稱其為現場負責人僅占四成股份之理。
又邱顯泉於96年以80萬元取得四成股份，翌年竟要支付200 萬元取得姜煥輝所占之六成股份，顯與兩人之持股比例不相當，邱顯泉復無法提出給付姜煥輝200 萬元之任何憑據，且迄今尚未完成變更負責人登記，顯見上開讓渡契約書為脫免刑責所事後捏造，不足採信；
㈡依原審勘驗案發當日之監視錄影光碟結果，康敬一與畫面中之客人均頗為熟稔，並與客人交談，難謂不知客人消費內容；
參以劉秀玲證稱：康敬一在營業中的吃飯時間會上去2 樓酒店等語，則康敬一於案發時已在該酒店工作逾半年，自不可能不知該酒店有經營脫衣陪酒之事實；
㈢伍星酒店之櫃臺僅有潘郁芳1 人，參以坐檯小姐簡巧甄、蔡宛育均證稱：案發當天是聽櫃檯廣播才知道要去那個包廂，且櫃臺會計會提醒那個客人在找等語，足見潘郁芳亦有擔任安排小姐至包廂之工作。
再觀之現場照片及監視錄影畫面，伍星酒店之包廂不但可自包廂門上之小窗口向包廂內窺探，更可由外開啟，並非封閉之空間，潘郁芳難謂不知客人消費內容及該酒店有經營脫衣陪酒之事實；
㈣黃鈺婷自承有將內衣扣子解開，並將內褲脫下等語；
參以黃瑞琪陳稱：黃鈺婷有裸露上半身，露出上半身兩點等語，足以佐證黃鈺婷確有裸露胸部陪酒之情事。
又案發當時包廂內多達10人（包括員警4 人、民力1 人及坐檯小姐5 人），董賢立、歐建宗、溫宗彥及蔡宛育未注意到黃鈺婷（上訴理由書誤繕為黃瑞琪）是否脫衣與常理無違，所為證述不足執為對黃鈺婷有利之認定云云。
經查：檢察官雖以邱顯泉於96年間以80萬元取得四成股份，翌年竟要支付200 萬元取得姜煥輝所占之六成股份，質疑姜煥輝所稱讓渡經營權之說法並不實在。
然公司商號之經營管理未必均由最大股東負責，且股權移轉之市場價格本非固定，常因投資意願、經營成本、營運績效、甚至交誼深淺而有增減。
縱使邱顯泉在形式上之股權低於姜煥輝，甚至以較高價格購買姜煥輝持有股權，亦為其等本於私法自治所為之決定，尚難憑此反推其等之間絕無讓渡事實。
其餘上訴指摘事項，均經敘明如前，而無可採。
是以檢察官所為上訴，為無理由，應予駁回。
八、黃鈺婷經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
黃鈺婷部分不得上訴。
其餘部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但需依刑事妥速審判法第9條規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
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