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臺灣高等法院刑事判決 104 年度上更㈠字第47號
上 訴 人
即 被 告 姜禮仁
選任辯護人 陳建宏律師
潘怡學律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院103 年度訴字第50號，中華民國103 年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第5536號），提起上訴，案經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
姜禮仁未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、四所示之槍枝，均沒收；
又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑壹年，如附表編號一、四所示之槍枝，均沒收。
應執行有期徒刑陸年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號一、四所示之槍枝，均沒收。
事 實
一、姜禮仁於民國101 年2 月間某日凌晨，在新北市板橋區環河路某倉庫，自真實姓名年籍不詳、綽號「巴西」之成年男子（已歿），取得如附表編號1 所示制式手槍、附表編號4 所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、附表編號2 至3 、5 至6 所示具殺傷力之子彈（及附表編號7 所示無法擊發、不具殺傷力之子彈1 顆），藏放在臺北市○○區○○路000 巷0 ○0 號5樓租屋處，非法持有之。
嗣姜禮仁陪同友人施正聲居間協調張逢進祭祀公業土地徵收糾紛未果，於102 年1 月3 日晚上10時許，持附表編號1 所示制式手槍與編號4 所示改造槍枝，搭乘不知情陳鵬宇所駕駛之營業小客車，至新北市○○區○○○街00巷00號1 樓張重慶住處前，以加害生命、身體之事，持附表編號1 所示制式手槍，朝張重慶住處大門開槍射擊3 槍，恐嚇張重慶，致生危害於張重慶，旋即逃逸。
警方獲報前往案發現場處理，採獲擊發後之制式子彈彈殼3 顆及撞擊變形之制式子彈銅包衣彈頭1 顆，並調閱監視器錄影畫面，循線通知姜禮仁到案說明，姜禮仁拒不到案，至102 年5 月8 日晚間6 時23分許始為警查獲，其非法持有槍彈之行為因此終了。
姜禮仁於102 年6 月25日14時50分許交保獲釋後，涉嫌於103 年4 月7日晚間9 時許攜帶槍彈與訴外人孟憲豪等人前往王惟誠住處談判，警方獲報到場因而查獲附表所示之槍枝與子彈。
二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面㈠上訴人即被告姜禮仁於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。
㈡內政部警政署刑事警察局103 年4 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103 年5 月28日刑鑑字第0000000000號（鑑定）函、103 年6 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係法院囑託鑑定而來，依刑事訴訟法第206條、第208條規定，並參酌同法第159條與該條修正理由，應認此等鑑定報告有證據能力。
㈢現場照片，係本於機械原理，攝製現場之情景而成，無人為之因素，無傳聞法則之適用，有證據能力。
㈣本件所引之其他非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，有證據能力。
二、認定被告非法持有槍彈之證據及理由㈠被告於檢警及歷審坦承非法持有如附表編號1 所示制式手槍、附表編號4 所示可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、附表編號2 至3 、5 至6 所示具殺傷力子彈之犯行。
㈡警方所查扣如附表所示槍彈，經送內政部警政署刑事警察局依國內、外槍彈鑑定領域共同認可之檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定，並藉由性能檢驗法實際操作、檢測槍枝之機械結構是否完整、機械性能是否良好，鑑定結果，其中附表編號1 為制式手槍，其中附表編號4 為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，其中附表編號2 至3 、5 至6為具殺傷力之子彈，此有內政部警政署刑事警察局103 年4月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103 年5 月28日刑鑑字第0000000000號（鑑定）函、103 年6 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可考（原審卷第19- 20頁、第65-68頁、第77頁），並有本件槍彈照片27紙可參。
㈢被告自白與客觀事證相符，堪以採信，是被告非法持有槍彈之犯行，足資認定。
三、認定被告恐嚇之證據及理由㈠被告於102 年1 月3 日晚間10時許，攜帶如附表編號1 至7所示槍彈，搭乘陳鵬宇所駕駛之營業小客車，至新北市○○區○○○街00巷00號1 樓被害人張重慶住處前，以警告方式，持附表編號1 所示制式手槍，朝被害人張重慶住處大門開槍射擊3 槍，藉以恫嚇被害人張重慶，旋即逃逸，此情為被告於偵審各庭自白不諱。
㈡被害人張重慶住處遭人槍擊，復經證人即張重慶之妻陳早於偵查及原審證述明確（偵卷三第80頁、原審卷第105- 108頁）。
㈢新北市政府警察局汐止分局員警赴現場蒐證，制有刑案現場勘察報告、刑案現場圖可稽，並有現場勘察照片56紙可參。
㈣被告槍擊前後行蹤，有卷附監視器錄影畫面擷取照片40紙可考。
㈤是以，被告開槍恫嚇被害人張重慶之犯行，亦足以認定。
四、論罪之說明㈠關於非法持有槍彈部分⒈附表編號1 、4 各為具有殺傷力之制式手槍、改造槍枝，附表編號2 至3 、5 至6 所示子彈確均具有殺傷力，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，被告未經主管機關許可持有之，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第8條第4項之非法持有改造槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。
公訴意旨原認被告就持有附表編號1 所示制式手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有槍枝罪嫌，然此部分犯行業經第一審檢察官更正為同條例第7條第4項非法持有手槍罪（原審卷第104頁反面），自毋庸變更起訴法條。
⒉非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍、或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若持有兩不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。
本件被告雖同持有附表編號2 、3 、5 之制式子彈共16顆、附表編號6 改造子彈9 顆，應僅成立單純一非法持有具殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。
另被告一行為同時非法持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，係以一行為觸犯構成要件不同之3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之非法持有手槍罪處斷。
⒊槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪、第8條第4項非法持有具有殺傷力改造槍枝罪，及同條例第12條第4項非法持有具殺傷力子彈罪，其持有行為為犯罪行為之繼續，一經持有，犯罪已經成立，其犯罪行為繼續至持有行為終了時止，亦即於持有期間內，均構成犯罪（最高法院104 年度台上字第1714號判決參看）。
檢察官起訴書就被告非法持有槍彈之犯罪事實，雖僅論至102 年1 月3 日槍擊之時，然因被告拒不到案，繼續非法持有槍彈，至102 年5 月8 日晚間6 時23分許，始為警逮獲，並由法院依法羈押，因非法持有槍彈為繼續犯，基於審判不可分原則，有關被告102 年1 月3 日後至102 年5 月8 日晚間6 時23分許之持有槍彈行為，仍為起訴效力所擴及，法院得一併審理。
⒋非法持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。
故非法持有槍、彈為繼續犯，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。
尤其，行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了，若經司法機關為相關之處置（如羈押、具保、責付）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院100 年度台上字第3219號判決、101 年度台上字2062號判決、102 年度台上字第3068號判決、103 年度台上字第261 號判決參照）。
否則，被告經警查獲後，故意不交出非法持有之槍彈，繼續持有之，卻得與日後持有槍彈之行為全部論以一行為，不啻鼓勵被告於持槍犯案為警查獲後，故意不交出槍枝、子彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因與前一案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不但與被告遭查獲後，明知違法，卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合，更變相使被告日後得免於刑罰、「合法」持有該未交出之槍枝、子彈，對社會治安亦將造成莫大之傷害。
甚而，被告日後持有之槍枝、子彈，均可辯稱該槍枝、子彈係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入、持有，而均僅得論以一行為，更將造成「一日持有槍枝、子彈遭判決，日後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決，而免於刑責」之荒謬情形，其不合乎事理至明。
故非法持有槍彈行為，經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了。
基此，被告雖於101 年2 月間，取得如附表編號1 、4 所示槍枝及如附表編號2 至3 、5 至6 所示子彈，因其非法持有前揭槍、彈之行為，於102 年5 月8 日晚間6 時23分許，遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，故被告為警查獲前，非法持有槍、彈之犯行，已因查獲而告終止，客觀上受一次評價之事由業已消滅，故本院認定被告非法持有槍彈之時間，自101 年2 月間起，至102 年5 月8 日晚間6 時23分許止，特予說明。
⒌至於第一審蒞庭檢察官更正起訴書意旨，指被告非法持有制式手槍與具殺傷力之5 發子彈，雖未敘及被告持有改造手槍及超過5 發之具殺傷力子彈，然此部分事實與起訴持有如附表編號1 制式手槍及5 發具有殺傷力子彈部分，分別有想像競合犯或實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈡關於開槍恐嚇部分⒈被告因協調張逢進祭祀公業土地徵收補償金事宜不成，持槍朝被害人張重慶住處射擊3 槍，以恫嚇被害人，核其所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。
⒉檢察官以槍枝有強大之殺傷力，為一般人所明知，而被告不顧住戶之安危，對平日供被害人生活起居之活動範圍開槍，於案發後避免犯行曝光立即逃逸，被告主觀上有「即使擊斃被害人全家並造成死亡之結果亦不違背其本意」之殺人不確定故意，認被告涉犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌。
⒊按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪。
故殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人或恐嚇危害安全之犯意而定，不能單純以槍枝殺傷力判斷被告有無殺人故意。
⒋經查：⑴被告堅決否認有殺人之直接故意或不確定故意，供稱：因協調土地徵收補償事宜，曾於白天前往被害人張重慶住處多次，知悉深夜門後不會有人，在開槍時，被害人住處客廳沒有燈光，已確認住處客廳無人活動後，始持槍射擊，目的僅在於警告、逼迫被害人張重慶出面協調等語。
⑵被告與被害人張重慶間素無怨隙，僅因陪同友人施正聲居間協調張逢進祭祀公業土地徵收補償而生糾紛，業據被告及被害人張重慶證述在卷，而張逢進祭祀公業名下土地確有土地徵收事宜，有卷附中央研究院97年3 月17日函可稽（102 偵5536卷二第76-79 頁），而通常土地徵收補償糾紛，無非意在圖謀金錢，若涉人命，無異治絲益棼，衝突更難解決，亦無助達成自己與友人之目的，是被告應無殺人之動機。
⑶被告朝被害人張重慶住處大門開槍射擊後旋即逃逸，依卷附新北市政府警察局汐止分局現場勘察報告，被告當日共開槍射擊3 發子彈，3 發集中射擊於被害人張重慶住處鐵門，其中2 顆子彈貫穿空心鐵門，彈著點分別距地面約204 公分、187 公分，較一般人平均身高為高，另1 發則未貫穿鐵門，，足見被告開槍時，應為高舉向上開槍，恐嚇之意甚於取人性命，苟被告主觀上有殺人故意，應朝大門鐵門旁之玻璃窗開槍射擊，或朝一般人150 公分至175 公分之高度射擊，甚而先行按門鈴而待被害人聽聞電鈴聲響應門後瞄準特定人之身體要害射擊，當無僅持槍朝該處鐵門向上射擊之理。
⑷綜上，被告所辯無殺人故意，應可採信。
因被告開槍射擊，意在恫嚇，欠缺殺人犯意，爰於同一基本社會事實範圍內，變更起訴法條。
㈢非法持有槍、彈之後，再持之觸犯他罪，二罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。
如前已非法持有槍、彈，另行起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；
必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，依其情節，始得依想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重處斷。
本件被告最初持有如附表編號1 至6 所示槍彈之時間，為101 年2 月間，持之射擊被害人張重慶住處大門，時間在102 年1 月3 日，兩者時間相隔約1 年，被告係嗣後不滿居間協調祭祀公業張逢進土地徵收糾紛不成而有開槍之舉，則被告應係持有如附表編號1 至6 所示槍彈後，始另行起意持槍射擊，是其所犯非法持有手槍與恐嚇危害安全二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
五、原判決及被告上訴之評斷㈠被告非法持有槍彈之期間，為101 年2 月間起至102 年5 月8 日遭警緝獲為止，業如前述，原審疏未審究被告犯意因警方查獲而中斷，認定被告非法持有槍彈期間延續至103 年4月7 日晚上11時20分許，其認事用法有誤。
㈡被告因協調土地徵收補償事宜開槍射擊被害人張重慶住處大門，應構成恐嚇危害安全罪，原審認被告該當殺人未遂，其認事用法亦有不當。
被告上訴，否認涉犯殺人未遂罪，為有理由。
㈢被告非法持有手槍及恐嚇危害安全二罪，時間相隔約1 年，應分論併罰，被告上訴指兩罪間有想像競合犯關係，則無理由。
㈣原判決既有前揭可議之處，即屬難以維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、撤銷改判量刑之說明㈠我國對於具殺傷力之各類槍枝、子彈，係採行嚴格管制主義，而非採行寬鬆管制主義，具有殺傷力之槍枝、子彈，其破壞性強，屬高度危險之物品，黑道人士常擁槍彈自重，嚴重破壞社會治安，被告有竊盜之紀錄，不知悛悔，不僅非法持有槍彈，更以雙槍俠姿態出現，甚而持槍射擊被害人住處大門，藉以恐嚇，應予嚴譴，惟念被告犯後坦承犯行，並於本院前審審理期間，與被害人夫妻於103 年12月13日以新臺幣（下同）50萬元達成和解，現已全數賠償完畢，被害人方面表示不予追究，此有和解書、被害人夫婦書立之清償證明書在卷可稽（本院上訴卷第84頁、本院更一卷第38頁），兼衡被告教育程度、生活狀況、本件槍彈之殺傷力、非法持有槍彈之數量與期間長短、犯罪手段之危險性、所造成之損害暨其他一切情狀，就非法持有槍彈部分，量處有期徒刑5 年6月，併科罰金20萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，就恐嚇危害安全部分，量處有期徒刑1 年，並定應執行有期徒刑6 年4 月，併科罰金20萬元，罰金部分並定易服勞役之折算標準，以示儆懲。
㈡扣案如附表編號1 、4 所示槍枝2 支（含附表編號1 、4 所示彈匣各1 個），均具殺傷力，皆為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，不得擅自持有，均核屬違禁物，且同時供恐嚇所用，業據被告供承在卷（原審卷第79頁反面），均應依刑法第38條第1項第1款規定，分別於被告非法持有制式手槍、恐嚇危害安全罪刑項下宣告沒收。
㈢扣案附表編號2 、5 至6 所示之子彈，原雖具殺傷力而屬違禁物，鑑定試射後，已喪失子彈之效用，不具殺傷力，已非屬違禁物，而附表編號3 即擊發後所遺留之彈殼、變形彈頭，其彈藥部分均因擊發而燃燒殆盡，已非直接供恐嚇之用，無庸併予宣告沒收。
㈣附表編號7 不具殺傷力之子彈，因不在起訴範圍，本院不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
除恐嚇危害安全部分，被告不得上訴外；
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
附表
┌──┬─────────────┬─────────┬────────────────┐
│編號│ 扣案物 │數量 │鑑定結果及卷存頁碼 │
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│ 1 │制式手槍（槍枝管制編號：11│1支 │口徑9 釐米制式半自動手槍，美國 │
│ │00000000號，含彈匣1 個，下│ │SMITH & WESSON廠製659 型，槍管內│
│ │稱甲槍） │ │具5 條右旋來復線，擊發功能正常，│
│ │ │ │可供擊發同口徑制式子彈使用，認具│
│ │ │ │殺傷力（見原審卷第65頁）。 │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┤
│ 2 │口徑9 釐米制式子彈（自甲槍│原為12顆，均經試射│均可擊發，認均具殺傷力（見原審卷│
│ │之彈匣內取出） │ │第65、77頁）。 │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┤
│ 3 │口徑9 釐米制式子彈（自甲槍│原為3 顆，均經被告│在現場分別係已擊發之口徑9 釐米制│
│ │射出之子彈） │擊發而遺留在現場 │式彈殼、撞擊變形之制式銅包衣彈頭│
│ │ │ │，其彈底及來復線特徵紋痕與如附表│
│ │ │ │編號1 所示制式手槍試射之彈殼、彈│
│ │ │ │頭相吻合，認係由如附表編號1 所示│
│ │ │ │制式手槍所擊發（見原審卷第19頁）│
│ │ │ │。 │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┤
│ 4 │可發射子彈具有殺傷力之改造│1支 │改造槍枝，由仿半自動手槍製造之槍│
│ │槍枝（槍枝管制編號：110203│ │枝，換裝土造金屬滑套與土造金屬槍│
│ │9995號，含彈匣1 個，下稱乙│ │管而成，擊發功能正常，可供擊發適│
│ │槍） │ │用子彈使用，認具殺傷力（見原審卷│
│ │ │ │第65頁）。 │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┤
│ 5 │口徑9 釐米制式子彈（自乙槍│1 顆，業經試射 │可擊發，認具殺傷力（見原審卷第65│
│ │之彈匣內取出） │ │頁）。 │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┤
│ 6 │非制式子彈（自乙槍之彈匣內│原為9 顆，均經試射│由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 釐米│
│ │取出） │ │金屬彈頭而成，均可擊發，認均具殺│
│ │ │ │傷力（見原審卷第65頁正反面、第77│
│ │ │ │頁）。 │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┤
│ 7 │非制式子彈（自乙槍之彈匣內│1 顆，業經試射 │由金屬彈殼組合直徑9 釐米金屬彈頭│
│ │取出） │ │而成，無法擊發，認不具殺傷力（見│
│ │ │ │原審卷第65頁）。 │
└──┴─────────────┴─────────┴────────────────┘
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