臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上更(一),49,20150820,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第49號
上 訴 人
即 被 告 林建志
選任辯護人 蔡樹基律師
上列上訴人因毒品危害防治條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第338號，中華民國103年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第14655號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林建志明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得非法持有、運輸，亦屬懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」（即修正前「管制物品項目及其數額」）第1項第3款所列管制進出口之物品，不得私運進口，竟為獲取林世傑所允諾將愷他命非法運輸入境可得之不法利益，而與林世傑（業經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中）共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由林世傑先於民國100年7月28日前之某日，在中國某不詳地點，將愷他命20包（含袋毛重合計1981.17公克）夾帶在香包盒內，林世傑嗣於同年7月28日即以「李先生」為寄件人，並以林建志所提供之資料而以「陳國瑞」為收件人、「臺北市○○區○○○路○段000號3樓」為收貨地址、門號「0000000000」號為收件人聯絡電話以為運送資料後，委由中國不知情之全晨快遞有限公司於同年7月29日將前開裝於香包盒內之第三級毒品愷他命20包以長榮航空BR6530號（起訴書誤載為BR6230號，應予更正）班機，經由香港運輸入境至我國境內之臺灣桃園國際機場，並於入境後由全晨快遞有限公司所委託不知情之九如運通承攬有限公司向財政部關務署臺北關申報進口快遞貨物（提單主號：00000000000，提單分號：0000000000號），以便於通關後由在台之林建志出面收貨；

惟該批貨物於同年7月29日4時30分許經航空警察局安全檢查隊員警會同財政部關務署臺北關人員執行貨物X光儀檢查勤務時，發現該批貨物夾藏有不明白色結晶物20包（後經查驗人員將20包內之白色結晶物拆裝置入1袋內），嗣經查驗人員當場就該等不明白色結晶物以毒品試劑初驗復並送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗之結果，均檢出愷他命成分而予以扣案。

林建志與林世傑因不知渠等共同運輸來台之上開愷他命於入境後已遭警查扣，林建志仍依原定計畫而於100年7月29日11時41分許，以叫車為由而以其所有門號0000000000號行動電話致電泛亞無線電計程車行，並請該車行派車至渠等原所委請載運前開入境貨物址設臺北市○○路000巷00號之恆冠貨運行載客，嗣該車行派遣司機柯遜傑至前址貨運行後，林建志即以其所有前揭門號行動電話與司機柯遜傑聯繫，從而委請柯遜傑自前開貨運行內代其領取原裝有上開業經警查扣內有上揭愷他命之貨物1箱，待柯遜傑依其指示代領貨物後，林建志復指示柯遜傑將該貨物載運至新北市新莊區化成路與中山路口之台塑加油站以待人出面領取，惟林建志斯時因認渠等所運輸入境之前開愷他命毒品疑已遭警方查獲，遂放棄出面領貨，惟嗣仍經警循線查悉上情。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦分別定有明文。

本件引用之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示不爭執其證據能力（見本院卷第34頁正反面、第60頁正反面），且迄於本案言詞辯論終結前，亦未就上開供述證據證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，亦有證據能力。

（二）其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。

二、認定犯罪事實之依據及理由：

（一）上開犯罪事實，①業據被告於警詢（見偵字卷第9-10頁、第21頁正反面）、偵訊（見他字卷第84-89頁）、原審（見原審卷第60頁、第72頁）及本院審理中均坦承不諱（見本院卷第33頁反面、第64頁反面）；

②核與證人即九如運通承攬有限公司負責人童冠偉前於警詢及偵訊中，就上開貨物係由中國之全晨快遞有限公司收貨報運出口，再於入境我國後由受全晨快遞有限公司所託之九如運通承攬有限公司報運申報進口，並於報關進口後再委由恆冠貨運行以快遞方式派件，惟該批貨物嗣經警方於如事實欄所示時、地查驗檢出第三級毒品愷他命成分等情所為之證述（見偵字卷第161至163頁、第217至218頁）；

③以及證人即泛亞無線電計程車行派遣司機柯遜傑於警詢及偵訊中，就其於如事實欄所示時間經車行派遣至如事實欄所示地點載客，嗣經與客人所持門號0000000000號行動電話聯繫而受客人之託先至如事實欄所示之貨運行代為領取貨物，復依客人指示將所領貨物運至如事實欄所示地點惟事後並未有人出面領取貨物等情所為之證述（見偵字卷第116至117頁、第216至217頁），情節大致相符；

④並有100年7月29日派車記錄及門號0000000000號於100年7月29日11時41分許至同日時56分許與車行客服人員之通話譯文各1份（見偵字卷第56頁及其反面）、計程車照片5張（見偵字卷第57頁）、門號0000000000號行動電話自100年7月29日10時50分53秒許至同日23時57分31秒許之通聯記錄1份（見偵字卷第58頁及其反面）、全晨快遞有限公司編號0000000000號托運單1張（見偵字卷第118頁）、泛亞計程車客運服務有限公司客戶叫車資料1份（見偵字卷第119頁）、恆冠科技有限公司取貨資料1份（見偵字卷第120頁）、九如運通承攬有限公司電子郵件及寄件資料各1份（見偵字卷第164至165頁）、台北關稅局貨物收據及搜索筆錄1份（見偵字卷第173頁）、X光檢查儀注檢貨物報告表及進口快遞貨物簡易申報單各1份（見偵字卷第174至175頁）及刑案現場照片10張（見偵字卷第177至178頁）在卷可稽。

（二）至扣案疑似毒品之白色晶體20包經警方查扣拆裝而同置於1袋後，先經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑定，復經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定之結果，送驗之白色晶體1袋（驗前毛重1981.17公克，經取樣鑑析用罄共0.15公克，驗餘毛重1970.71公克，驗前純質淨重約1931.44公克）經檢出具愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心100年7月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局100年12月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份附卷可佐（見偵字卷第169至170頁），足證扣案之上開白色晶體物，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品愷他命甚明。

是依上開相關證人之證詞及卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。

（三）綜上所述，被告共同運輸第三級毒品愷他命犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、新舊法比較：查被告本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布施行，修正後之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。

較之修正前之法定刑（5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金），自以修正前即被告本案行為時之規定有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，適用被告本案行為時即修正前之規定。

原審雖未及比較毒品危害防制條例第4條第3項修正前後之規定，然本案原審適用之法律並無錯誤，並不構成撤銷之原因，爰特此補正之（最高法院96年度台上字第270號裁判參照）。

四、論罪部分：

（一）查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得運輸，且依同條例第11條第5項規定，不得非法持有純質淨重20公克以上。

又行政院依懲治走私條例第2條第3項之法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款管制進出口物品，不得進出口。

而按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，若已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以兩地間直接搬運輸送移轉存至於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送致終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種。

核被告本案所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。

被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告就其所犯上開運輸第三級毒品犯行與林世傑間，具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）被告與林世傑共同利用不知情之運輸及報關業者，將愷他命自大陸地區運輸、私運進入我國境內，均為間接正犯。

（四）被告以一運輸行為同時觸犯準私運管制物品進口罪與運輸第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從法定刑較重之運輸第三級毒品罪處斷。

（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。

又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

查被告於偵查及本院審理中業已就其所犯本案運輸第三級毒品犯行均為坦認之供述，已如前述，揆諸前揭法律規定及說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

五、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，因之適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第2條第1項（本院補正）、第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告與林世傑共同自中國運輸第三級毒品愷他命來臺，該愷他命驗前純質淨重之數量達約1931.44公克，數量非微，而毒品交易為萬國公罪，各國對此犯行均以重刑相繩，本件被告自境外走私毒品，助長毒品跨區交易，無以禁絕產地海外銷售通道，並影響國家緝毒形象，打擊國內反毒政策執行成效，所為自應受有相當程度之刑事非難，惟兼衡上開毒品係於入境之初即經查獲而幸未遭被告順利領得進而交付他人販賣擴散，且被告並非處於上游主導如何運輸寄送毒品之地位，而僅係處於下游收受貨物之角色，暨被告犯後坦承全部犯行，尚見悔意，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4年6月，並附說明扣案之白色晶體物1袋，係第三級毒品愷他命（驗餘毛重1970.17公克），為違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收。

又盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋1只，無法將之完全析離，亦應併與所包裝之第三級毒品愷他命沒收。

至鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。

另扣案之外包裝紙箱1個，為被告及林世傑用以包裝夾藏上開第三級毒品愷他命以方便寄送運輸，而屬供本件運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

門號0000000000號係被告所購買使用，且搭配該門號之行動電話亦屬被告所有，該門號SIM卡及行動電話係被告提供用以聯繫領取運輸來臺之愷他命及供被告於如事實欄所示時間持以與證人柯遜傑聯繫進而委託證人柯遜傑代其向上開貨運行領取本案經運輸入境之愷他命毒品所用之物而屬供被告為本案犯罪所用之物，縱該門號SIM卡1張及行動電話1支未有扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯林世傑連帶追徵其價額。

核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

六、被告上訴及辯護人辯稱意旨略以：本件應依毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告減輕或免除其刑，被告於102年5月29日及102年6月24日均供出共犯林世傑，原判決亦認定林世傑是本案共犯，能否僅因林世傑經檢方發布通緝即謂共犯未被查獲；

原審量刑過重，被告坦承犯行，並非處於上游主導地位，所犯運輸毒品為五年以上有期徒刑之罪，被告未收取報酬且供出共犯，原審只減6月，顯然過重；

並請依刑法第59條酌量減輕其刑云云（見本院上訴審卷第16-17頁、第35-36頁、本院卷第70-73頁）；

惟查：

（一）按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。

若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院102年度台上字第3607號裁判要旨參照）。

又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。

且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。

若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院102年度台上字第4028號裁判要旨參照）。

經查：本件被告固於102年5月29日警詢時供出：是林世傑負責大陸出貨，伊在台灣負責簽收貨物等語（見他字卷第41頁）；

惟證人即本件承辦警員林貴州於本院證稱意旨略以：本案一開始是快遞貨被海關及安檢局安檢隊查獲裡面有夾藏毒品，之後按照快遞流程派送，當天沒有人出面簽收，所以靠事後相關監聽事證鎖定被告涉案；

林世傑在102年3月27日有做一份筆錄，是伊訊問；

因為我們鎖定他是大陸的寄件人；

因後來有聲請監聽，也針對他老婆叫陳雅琪做監聽，監聽內有些可疑事證可以證明；

在被告供出林世傑之前，警方已鎖定林世傑；

伊問林世傑的筆錄，林世傑否認，縱使林建志沒有供出林世傑的話，渠等還是會移送；

因為本案一開始有監聽，監聽約壹年多，監聽期間有陸續調很多涉案門號的通聯，最後依通聯的分析再節錄、彙整，故從約談林世傑、林建志到案，到林建志承認後，還有很多資料需彙整，所以移送時間上有拖延；

被告在第二次警詢供出林世傑之前，渠等已合理懷疑林世傑涉及本案；

會先通知林世傑到案詢問，而不是先通知林建志，是因為一般我們會先從寄件方開始查，寄件方的線索就是壹支大陸門號，從這支大陸門號的通話對象鎖定陳雅琪的0000000000的電話，在監聽陳雅琪這隻電話期間就發現寄件人是她先生林世傑；

林建志是針對收件電話做通聯的分析，還有上線監聽，後來他門號一直換，所以就鎖定持用人是林建志；

所以查到林世傑、林建志兩位是用不同的線索。

渠等知道寄件方的大陸電話，是因為快遞的派件單，不是林建志的通聯；

渠等就林世傑及林建志兩邊的通聯做交叉比對，例如兩邊有共同的聯絡對象，我們就會針對此對象做清查動作等語（見本院卷第58-59頁）；

並參酌於102年5月29日訊問被告時警方已提出林世傑之影像清冊供被告指認（見偵字卷第26頁），及卷附通話對象統計表，已記載「0000000000000大陸毒源林世傑」（見偵字卷第35頁、第37頁）、通訊監察譯文內記載「0000000000000林世傑」（見偵字卷第98頁反面至第100頁），應認證人林貴州所證應屬可採；

則可知本件承辦員警於被告供出共犯林世傑之前，依據監聽內容及通聯紀錄做交叉比對分析，即已鎖定共犯林世傑涉案，且查獲被告林建志及林世傑是基於寄件方及收件方不同電話比對，甚且在被告於102年5月29日供出共犯林世傑之前，警方已於102年3月27日先行傳喚共犯林世傑到案訊問，有林世傑警詢筆錄可稽（見偵字卷第92-94頁）；

可知檢警並非係依被告林建志供出林世傑而查獲林世傑，依上開說明，於被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑；

是被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，即不可採。

（二）次按刑之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

經查，本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形；

且查，被告前於98年間因販賣第三級毒品、運輸第三級毒品等罪，經台灣新北地方法院以99年度訴字第2024號分別判處有期徒徒刑3年、2年10月（3罪）、4年，定應執行有期徒刑9年，經本院以101年度上訴字第3435號駁回上訴，嗣經最高法院以103年台上字第283號駁回上訴確定，現正執行中（未構成累犯），有本院被告前案紀錄表可稽，已有運輸第三級毒品前科，復行違犯，雖未構成累犯，客觀上難認有何可憫恕之處，被告此部分所述，亦無足採。

（三）綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。