臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上更(一),50,20150805,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第50號
上 訴 人
即 被 告 姜禮仁
選任辯護人 潘怡學 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第465號，中華民國103年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10895號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

姜禮仁未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元；

罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表一編號1、2所示之槍枝，均沒收。

事 實

壹、姜禮仁明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，均不得持有；

竟基於非法持有手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，未經許可，於民國101年2月間某日凌晨，在新北市板橋區環河路某倉庫內，自姓名、年籍均不詳綽號「巴西」之成年男子（已歿）處，以債務折抵方式，取得具殺傷力如附表一所示之槍枝、具殺傷力如附表二、四所示之子彈及不具殺傷力如附表三所示之物，姜禮仁未經許可而持有之，並將槍枝、子彈放置於不詳處所。

嗣於102年1月3日晚間10時許，姜禮仁乘坐不知情之陳鵬宇所駕駛車牌號碼000-00號營業小客車，前往新北市○○區○○○街00巷00號1樓附近，由姜禮仁持如附表一編號1所示手槍朝大門射擊3次，經警調閱監視器畫面及為通訊監察，於102年5月8日晚間6時23分許查獲姜禮仁。

經臺灣士林地方法院於102年5月9日以102年度聲羈字第129號案羈押姜禮仁，並經臺灣士林地方法院檢察署於103年1月5日以102年度偵字第5536號提起公訴，103年2月6日繫屬臺灣士林地方法院。

臺灣士林地方法院於103年8月5日，以103年度訴字第50號判決姜禮仁未經許可，持有手槍，處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日；

又殺人未遂，處有期徒刑5年6月。

應執行有期徒刑7年2月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。

上訴本院於104年2月5日以103年度上訴字第2553號駁回上訴。

復上訴最高法院以104年度上更(一)字第47號發回本院更為審理，尚在審理中，而未確定。

貳、姜禮仁因前開殺人未遂及非法持有槍、彈案件，於102年5月8日晚間6時23分許遭警查獲，反社會性及違法性已具體表露，其非法持有如附表一、附表二、附表四所示之槍、彈行為，已因遭警查獲經法院諭知羈押而中斷終止。

詎姜禮仁仍不知悔改，於102年6月25日14時50分許釋放後，竟猶另行起意，而基於非法持有具有殺傷力制式手槍、可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，將前述具有殺傷力之如附表一編號1所示之制式手槍1枝、可發射子彈具殺傷力如附表一編號2所示之改造手槍1枝、如附表二編號1至5所示之子彈共22顆，均藏放於不詳地點。

嗣案外人孟憲豪與王惟誠間有債務糾葛，約於103年4月7日晚間9時許，至王惟誠新北市○○區○○路0巷0○0號之家中談判。

孟憲豪邀約姜禮仁、李泓陞、廖信堯、楊宗霖及蕭宏傑等人，前往王惟誠家中談判助陣。

姜禮仁乃攜帶上開槍彈前往，因王惟誠女友溫仲蕎發覺王惟誠於電話中口氣異常，且王惟誠住處遭反鎖無法入內，經鄰居告知王惟誠住處有複雜人員出入，乃報警處理。

新北市政府警察局中和第一分局安平派出所巡佐警員萬鎮儀偕同另名警員，於103年4月7日晚間11時許，前往上址，姜禮仁聽到警方到場按門鈴，將隨身攜帶如附表一編號1所示之槍枝（含如附表二編號1、2所示子彈）藏放於廁所窗戶上；

另將如附表一編號2所示之槍枝（含如附表二編號3至5所示之子彈），藏放於臥房窗戶外。

警員萬鎮儀進入王惟誠屋內，查核在場人員身份，發現姜禮仁有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，萬鎮儀徵得屋主王惟誠同意搜索，先於屋內廁所窗戶上找到如附表一編號1所示之槍枝（含附表二編號1、2所示子彈），乃高喊有槍，姜禮仁見事跡敗露，不得已表示係其所有，警員並經姜禮仁告知在臥房窗戶外找到如附表一編號2所示之槍枝（含附表二編號3至5所示之子彈）及如附表三所示之物。

叁、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本件被告持有槍枝、子彈，其中事實欄壹101年2月間某日開始持有槍彈，於102年1月3日持槍射擊，於102年5月8日被查獲部分，業經臺灣士林地方法院檢察署103年11月5日以102年度偵字第5536號提起公訴，103年2月6日繫屬臺灣士林地方法院。

臺灣士林地方法院於103年8月5日，以103年度訴字第50號判決姜禮仁未經許可，持有手槍，處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日；

又殺人，未遂，處有期徒刑5年6月。

應執行有期徒刑7年2月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。

上訴本院於104年2月5日以103年度上訴字第2553號駁回上訴。

復上訴最高法院以104年度上更(一)字第47號發回本院更為審理，尚在審理中，而未確定。

本案係臺灣新北地方法院檢察署起訴，103年5月15日繫屬原審法院，此部分係重複起訴。

至被告102年5月8日晚間6時23分許，因遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，故被告為警查獲前，非法持有槍、彈之犯行，已因遭查獲羈押而中斷並告終止，其後另行起意非法持有（理由詳後述）至103年4月7日遭查獲，前案並未起訴，且係不同之犯罪行為，前案應不得對此部分予以審判（此部分曾經前案一併審理，現由本院審理中，尚未確定）。

貳、證據能力部分：本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告姜禮仁及其辯護人於本院審理時，均同意有證據能力得作為證據使用，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

叁、實體認定部分：

一、上開犯罪事實，業據被告姜禮仁於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10895號卷第5頁至第8頁、第46頁至第47頁、原審103年度訴字第465號卷第62頁、第118頁及本院上訴卷第88頁）。

關於本件查獲持槍之情形，亦據證人王惟誠、楊宗霖、廖信堯、蕭宏傑、孟憲豪於警詢時、證人萬鎮儀於原審審理時證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10895號卷第11頁至第18頁、第21頁至第22頁、原審103年度訴字第465號卷第113頁至第114頁背面）。

復有查獲現場及查獲物品照片10張（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10895號卷第37頁至第41頁）。

及扣案如附表一編號1、2所示之槍枝、具殺傷力如附表二所示之子彈可證。

而扣案如附表一編號1、2、附表二編號1至5所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認如附表一編號1所示之物，係口徑9mm制式半自動手槍，為美國SMITH&WESSON廠659型，槍號為TAH 2451，槍管內具5條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；

如附表一編號2所示之物，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套與土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

如附表二編號1、2所示之物，認均係口徑9mm制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力；

附表二編號3所示之物，認係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈頭內陷，經試射，可擊發，認具殺傷力；

如附表二編號4、5所示之物，9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年4月28日刑鑑字第0000000000號、103年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10895號卷第63頁至第65頁背面、原審103年度訴字第465號卷第33頁），是被告自白與事實相符，堪予採信。

二、按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪（最高法院90年度台上字第3270號、第6643號、93年度台上字第187號判決意旨參照）。

故非法持有槍、彈為繼續犯；

而「非銀行之公司經營收受存款業務行為，性質上為繼續犯，屬於包括的一罪，當其結束吸收存款業務之前，仍在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行之後，自應一律適用新法處斷，不發生所謂行為後新舊法律變更之比較適用問題。」

（最高法院81年度台上字第900號判決意旨參照），是繼續犯係屬於包括之一罪。

又繼續犯或集合犯，而為包括之一罪。

然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。

尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院103年度台上字第261號判決、102年度台上字第3068號、101年度台上字2062號、100年度台上字第3219號、98年度台上字第2575號、97年度台上字第4801號、第4332號、第4333號、第4337號、第4506號判決意旨參照）。

倘若被告經警查獲後，故意不交出非法持有之槍彈，而繼續持有之，卻可與日後持槍、彈之行為全部論以一行為，無異鼓勵被告於持槍犯案為警查獲後，故意不交出槍枝、子彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因與前揭案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不但與被告遭查獲後，明知違法，卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合，更變相使被告日後得免於刑罰、「合法」持有該未交出之槍枝、子彈，對社會治安亦將造成莫大之傷害，甚而遠之。

如被告曾因持有槍、彈遭刑事判決，日後持有之槍枝、子彈，均可辯稱該槍枝、子彈係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入、持有，而均僅得論以一行為，更會造成一日持有槍枝、子彈遭判決，其後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決，而免於刑責，其不合乎事理至明。

是未經許可，無故持有槍、彈罪，縱為繼續犯而為包括之一罪，然並非所有行為皆一律可認為僅受一次評價，倘行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。

三、被告雖於事實欄一所示101年2月間某日，取得如附表一所示槍枝及如附表二、如附表四所示子彈。

然其非法持有上開槍、彈之行為，於事實欄一所示之102年5月8日晚間6時23分許，因遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，故被告為警查獲前，非法持有槍、彈之犯行，已因遭查獲羈押而中斷並告終止，客觀上受一次評價之事由業已消滅。

況被告於臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第5536號案件偵查時，經承辦員警、檢察官詢問附表一編號1所示之槍枝及其內子彈置於何處時，被告更謊稱：將犯案之槍枝及彈匣內之子彈，丟棄於南陽大橋橋下云云。

足見被告明知持有槍枝、子彈應受非難之認識，卻更以積極作為謊稱該槍枝業已丟棄，影響檢警辦案及避免扣繳槍枝，更顯見被告於102年6月25日14時50分許釋放後，另行起意持有如附表一所示槍枝、如附表二所示子彈。

是被告於102年6月25日14時50分許釋放後，持有未經查獲如附表一所示槍枝及如附表二所示子彈，迄被告於103年4月7日晚間11時許為警查獲，揆諸前揭說明，主觀上應係另行起意而為，自不得再與被告於事實欄一所示自101年2月間起至102年5月8日晚間6時23分許之行為論以一罪，而應分論併罰（相同有關槍砲彈藥刀械管制條例見解，並見本院100年度上訴字第675號判決、第3590號判決及最高法院101年度台上字第1910號判決、第3740號判決、本院102年度上訴字第149號判決）。

故被告及其辯護人所辯：於101年間同時取得如附表一所示之槍枝、如附表二、如附表四所示之子彈，因為附表一編號1所示槍枝及其他5顆子彈，另經臺灣士林地方法院檢察署以102年度偵字第5536號提起公訴，經臺灣士林地方法院以103年度訴字第50號案件及本院另案審理，本案與臺灣士林地方法院檢察署以102年度偵字第5536號提起公訴之案件為同一案件，應為不受理判決云云，並不足採。

四、綜上所述，本件事證明確，被告姜禮仁犯行洵堪認定，應予依法論科。

肆、被告之罪責：

一、核被告姜禮仁所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。

二、被告姜禮仁以一持有之行為，同時持有如附表一所示槍枝、附表二所示子彈，而同時觸犯未經許可持有手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪3罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可持有手槍罪處斷。

三、按裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官詢問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院95年台上字第1785號判決意旨參照）。

則裁判上一罪之一部經發覺者，則對於同屬為裁判上一罪之其他犯罪事實為自首者，本不生自首之效力。

證人即103年4月7日晚間11時許查獲槍枝之員警萬鎮儀於原審審理時證稱：於103年4月7日晚間，在新北市○○區○○路0巷0號9樓之1查獲被告，當時因為有人報案有糾紛，勤務中心指派我過去，到場後我按電鈴將近10分鐘沒有人開門，聯繫完報案人即屋主女友後，大概隔1、2分鐘屋主才開門。

進去時，看到連屋主大概是6、7個或7、8個人左右，我問他們說到底發生何事，屋主跟被告等人說是生意上的回款問題。

之後我等收取所有在場人證件並清查前科資料，發現被告有槍砲前科，對於此類人士會特別注意。

就再請另一個警網共4名員警作清查身分的，之後問屋主說為何在外按電鈴將近10分鐘一直不開門，究竟發生何事，屋主說他也不知道，只說其他人一直在廁所、房間進進出出。

因我的經驗認為有藏一些不法物品，徵得屋主同意後，就針對廁所、房間搜索，在廁所的窗戶窗簾拉開後，就看到第一把制式手槍，槍枝已上膛，子彈在槍裡面。

依照我等的教育訓練，只要一發現有槍就會先喊有槍，還沒有詢問槍是誰的，被告就先說槍是他的，之後我進去房間，想要再搜索還有無其他槍枝時，被告在客廳才說告訴你放在哪裡好了，不然你會找不到，並直接跟我講另一枝槍藏放地點，該改造手槍放在窗戶的外緣，從屋內看不到，必須要把窗戶打開手伸出去才摸得到，因此又查獲另一支改造手槍，子彈也在槍裡面等語（見原審103年度訴字第465號卷第113頁至第115頁）。

員警萬鎮儀已先查獲附表一編號1所示之槍枝及附表二編號1、2所示子彈，而被告為在場之人，自對被告持有上開槍枝、子彈有合理之懷疑。

是被告雖因槍枝子彈已為警查獲，在不得已之情況下坦承槍枝、子彈為其所有，就其持有附表一編號1所示之槍枝及附表二編號1、2所示子彈部分，並不構成自首。

而其一部分犯罪既已因案被發覺，雖被告陳述其未發覺之部分犯罪行為即持有附表一編號2所示之槍枝及附表二編號3至5所示之子彈，仍不合乎自首之要件。

伍、不另為不受理之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告姜禮仁於101年2月間某時許至102年5月8日晚間6時23分為警查獲前為止，未經主管機關許可，在新北市板橋區，自姓名年籍不詳綽號「巴西」之成年人處，取得如附表一所示槍枝、附表二所示子彈，被告收受上開槍彈後，即藏匿於不詳處所，而持有之。

因認被告就101年間某日起至102年5月8日晚間6時23分許為警查獲前為止之行為，亦同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪嫌、同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌。

二、按前、後二案之同一案件，係先後經檢察官對有管轄權之不同法院聲請簡易判決處刑（依刑事訴訟法第451條第3項規定，檢察官此項聲請與起訴有同一之效力），而繫屬各該法院審判，其中後案並無刑事訴訟法第8條但書規定之情形，即應由前案繫屬之法院審判之，後案繫屬法院則屬不得為審判之法院。

茲各該案件經先後判決確定，且其不得為審判之後案判決時，復係在得為審判之前案判決確定日之前，依據首揭說明，自應對該不得為審判之後案判決提起非常上訴，而依刑事訴訟法第303條第7款之規定，撤銷原判決並予改判諭知不受理（最高法院99年度台非字第287號判決意旨參照）。

三、經查：

(一)臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第5536號起訴書所載及該偵查卷內記載，被告於101年2月間某日至102年5月8日晚間6時23分為警查獲前，所非法持有如附表一編號1所示槍枝（臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第5536號起訴書誤載為改造手槍，惟附表一編號1所示手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定，該槍枝試射之彈殼、頭，發現與臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第5536號案件現場之彈殼3顆、彈頭1顆，其彈底及來復線特徵紋痕均相吻合，認均係由該附表一編號1所示手槍所擊發，故此部分應更正為附表一編號1所示之制式手槍）、附表二編號1至3所示其中2顆子彈（臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第5536號起訴書起訴被告持有5顆子彈，除附表四所示之3顆子彈外，另包含附表一編號1手槍彈匣內之另外2顆子彈）、附表四所示子彈之事實，業經臺灣士林地方法院檢察署於103年1月5日以102年度偵字第5536號起訴書提起公訴；

103年2月6日繫屬臺灣士林地方法院。

臺灣士林地方法院於103年8月5日，以103年度訴字第50號判決姜禮仁未經許可，持有手槍，處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日；

又殺人，未遂，處有期徒刑5年6月。

應執行有期徒刑7年2月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。

上訴本院於104年2月5日以103年度上訴字第2553號駁回上訴，復上訴最高法院以104年度上更(一)字第47號發回本院更為審理，尚在審理中，而未確定。

有上開起訴書、各審判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。

(二)按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。

被告所犯於101年2月間某日至102年5月8日晚間6時23分止，非法持有如附表一編號1所示槍枝、附表二編號1至3所示之其中2顆子彈、附表四所示子彈，業經臺灣士林地方法院檢察署以102年度偵字第5536號起訴書提起公訴，則被告於同時所取得之如附表一編號2所示槍枝，與前開非法持有如附表一編號1所示之槍枝部分，屬想像競合，附表二所示之其餘20顆子彈，因與前開持有附表二編號1至3其中2顆子彈、附表四所示子彈所持有之客體種類相同，依前述說明，縱令持有之客體有數個，為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

則被告就101年間某日起至102年5月8日晚間6時23分許持有如附表一編號1所示槍枝，與被告101年間某日起至102年5月8日晚間6時23分許持有如附表一編號2所示槍枝之行為，屬裁判上一罪。

及被告就101年間2月某日起至102年5月8日晚間6時23分許所持有附表二編號1至3其中2顆子彈、附表四所示子彈之行為，與被告101年2月間某日起至102年5月8日晚間6時23分許持有附表二其餘20顆子彈之行為，係屬單純一罪。

而被告持有如附表一編號1所示槍枝、附表二編號1至3其中2顆子彈、附表四所示子彈之行為，既已經為臺灣士林地方法院檢察署以102年度偵字第5536號起訴書提起公訴，並於103年2月6日繫屬於臺灣士林地方法院。

則本案檢察官就被告於101年2月間某日起至102年5月8日晚間6時23分許為警查獲前為止之持有如附表一所示槍枝、附表二所示子彈之行為再重行提起公訴於101年5月15日繫屬原審法院，顯係就被告所為之同一案件，在不同法院重行起訴，此部分原應依刑事訴訟法第303條第1項第7款為不受理判決。

然因檢察官起訴意旨認此部分之行為，與本院前述認定有罪之事實欄貳所示犯行部分，未經許可持有手槍、具有殺傷力之改造手槍、持有子彈犯行，分別均係屬繼續犯之包括一罪之犯行，應不另為不受理之諭知。

陸、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：(一)被告姜禮仁於100年間某時許至101年2月間某時許，未經主管機關許可，在新北市板橋區，自姓名年籍不詳綽號「巴西」之成年人處，取得如附表一所示槍枝、附表二所示子彈，被告收受上開槍彈後，即藏匿於不詳處所，而持有之。

(二)被告復於102年5月8日晚上6時33分以後，至102年6月25日14時50分間(即被告前案遭逮捕羈押期間)將附表一、附表二所示槍枝、子彈另藏放於不詳之地點而持有之。

因認被告就100年間某日起至101年2月間某時，及被告羈押期間持有前開槍枝、子彈之行為，同時涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪嫌、同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、關於被告被訴100年間某日至101年2月間某時持有槍彈部分：

(一)公訴人認被告涉犯此部分未經許可持有手槍罪嫌、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及未經許可持有子彈罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人王惟誠、溫仲蕎、楊宗霖、廖信堯、蕭宏傑、李泓陞及孟憲豪於警詢之供述、內政部警政署刑事警察局103年4月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書為其主要論據。

訊據被告堅決否認有此部分未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈之犯行，辯稱：我在警詢、偵查時記憶有誤，應係在101年間方取得附表一所示槍枝、附表二所示子彈等語。

(二)經查：1.依被告於原審審理時之供述，如附表一所示槍枝、附表二所示子彈，係一同於101年間某日，在新北市板橋區某處，以債務折抵，自「巴西」處取得。

被告於警詢、偵查時雖一度稱：係於100年間取得附表一所示槍枝、附表二所示子彈云云。

然被告於原審審理復改稱：先前記憶有誤，應係於101年間方取得附表一所示槍枝、附表二所示子彈等語。

參以被告取得附表一所示槍枝、附表二所示子彈之時間迄今業已數年，其於警詢、偵查時因甫遭查獲持有槍枝、子彈，為警詢問及偵查時自可能因未詳細思索而有記憶錯誤之情形，且被告於原審及本院審理時均坦承犯行，當無爭執槍枝、子彈係100年間或101年2月間某日取得之必要。

此外，除被告先前之自白外，復無證據證明被告係自100年間即取得附表一所示槍枝、附表二所示子彈，故應採對被告有利之認定，認被告係自101年2月間某日取得附表一所示槍枝、附表二所示子彈。

2.至證人王惟誠、溫仲蕎、楊宗霖、廖信堯、蕭宏傑、李泓陞及孟憲豪於警詢之供述、內政部警政署刑事警察局103年4月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書僅能證明被告於103年4月7日晚間11時許為警查獲時，持有如附表一所示槍枝及附表二所示子彈，尚難以此推論被告於100年間至101年2月間某日持有如附表一所示槍枝、附表二所示子彈。

3.綜上所述，被告所辯尚非無據，就其是否有為此部分未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈犯行，仍有合理的懷疑存在。

公訴人所提出之證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定。

此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指此部分未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈之犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有繼續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、關於被告被訴102年5月8日晚上6時33分以後，至102年6月25日14時50分間（即被告前案遭逮捕羈押期間）持有槍彈部分：

(一)被告雖辯稱此部分業經另案經臺灣士林地方法院檢察署以102年度偵字第5536號提起公訴，經臺灣士林地方法院以103年度訴字第50號案件及本院另案審理，本案與臺灣士林地方法院檢察署以102年度偵字第5536號提起公訴之案件為同一案件，應為不受理判決云云。

惟被告102年5月8日晚間6時23分許，因遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，故被告為警查獲前，非法持有槍、彈之犯行，已因遭查獲羈押而中斷並告終止，已如前理由叁、二、三部分所述，此部分仍應為實體之審理。

(二)按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；

故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態，始足當之(最高法院90年台上字第895號判決意旨參照)。

被告此段時間既因羈押於看守所，自無法將槍彈移入於自己事實上得為支配之狀態，不構成持有槍彈行為。

惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有繼續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

柒、撤銷改判及量刑之理由：

一、原審對被告部分為有罪實體判決，部分為無罪判決、部分為不受理判決，固非無見。

惟查：已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令。

本件檢察官起訴被告自100年間起至103年4月7日被查獲時止，未經許可，繼續持有附表一編號1、2槍枝及附表二、四之子彈，有起訴書在卷可稽。

原判決僅就被告102年6月25日14時50分起至103年4月7日止之持有槍彈行為，為實體有罪判決；

就100年起101年2月間之持有槍彈行為，認為不能證明被告犯罪，不另為無罪之諭知；

就101年2月間起至102年5月8日晚間6時23分間之持有槍彈行為，不另為不受理諭知。

然就起訴範圍內之102年5月8日晚間6時25分以後至102年6月25日14時50分間之持有槍彈行為，則漏未裁判，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違法，而無可維持。

二、被告上訴意旨，以被告自101年2月間就持有槍、彈至103年4月7日向警方自首並報繳相關槍、彈，持有行為始終止，被告於102年5月9日至102年6月25日間雖曾短暫遭羈押，但被告於該案未供出槍枝與子彈，也沒有供稱藏匿地點，可知被告主觀上無終止持有槍枝與子彈之意圖，是本件應諭知不受理判決。

如果認無不受理判決之適用，依證人萬鎮儀證述，可知在偵查機關發覺被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例犯行前，已主動向員警自首並報繳相關槍枝及子彈，亦有自首減輕或免除其刑之適用，而指摘原判決不當云云。

惟查，本件被告於102年6月25日14時50分許釋放後，持有如附表一所示槍枝及如附表二所示子彈，係另行起意而為，已如前述，自不得再與被告於事實欄壹所示自101年2月間起至102年5月8日晚間6時23分許之行為論以一罪，而應分論併罰。

另自首要件，「犯罪未發覺」，兼括下列二種情形：⑴犯罪與犯人均未發覺；

⑵犯罪發覺而犯人未發覺；

所謂犯人未發覺，應限於全然不知，如對於某人發生嫌疑，既而有該人之自行投案，不能謂為未發覺。

亦即不必確定犯人為某人而毫無錯誤為必要，只要有此心證，信其或為犯人即可。

本件據查獲槍枝之員警萬鎮儀於原審證述：於103年4月7日晚間，據報前往新北市○○區○○路0巷0號9樓之1，執行勤務，進入王惟誠屋內，瞭解屋內之人有生意上債務糾葛，即查核在場人員身份，發現姜禮仁有槍砲前科，基於辦案經驗，認屋內可能有不法物品，徵得屋主王惟誠同意搜索，先於屋內廁所窗戶上找到如附表一編號1所示之槍枝（含附表二編號1、2所示子彈），並高喊有槍，姜禮仁即出聲係其所有，並經姜禮仁告知在臥房窗戶外找到如附表一編號2所示之槍枝（含附表二編號3至5所示之子彈）及附表三所示之物等語。

則員警萬鎮儀已先查獲如附表一編號1所示之槍枝及如附表二編號1、2所示子彈，而被告為在場之人，且有槍砲前科，自對被告持有上開槍枝、子彈有合理之懷疑，是被告雖隨即坦承上開槍枝及子彈為其所有，就其持有如附表一編號1所示之槍枝及如附表二編號1、2所示子彈部分，並不構成自首；

而其一部分犯罪既已因案被發覺，雖被告陳述其未發覺之部分犯罪行為即持有如附表一編號2所示之槍枝及如附表二編號3至5所示之子彈，仍不合乎自首之要件。

上訴所辯，固不足採。

惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

三、被告理由欄伍、陸因繼續犯包括一罪，應不另為不受理及無罪諭知外，對被告有罪部分審酌槍、彈性質上均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而持有槍、彈對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，惟被告犯後坦承犯行，於員警搜索時主動交付附表一編號2所示改造手槍等犯後態度，及其犯罪之目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準。

另扣案如附表一編號1、2所示之槍枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

至扣案如附表二編號1至5所示之子彈，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已失違禁物之性質，爰不宣告沒收。

扣案如附表三所示之物，經鑑定結果，不具殺傷力，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

附表一
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│編  號│  扣    案     物     品    │數量│備    註      │
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│  1   │送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號11│1 枝│擊發功能正常，│
│      │00000000) ，認係口徑9mm 制式│    │可供擊發同口徑│
│      │半自動手槍，為美國SMITH&WESS│    │制式子彈使用，│
│      │ON廠659 型，槍號為TAH2451   │    │認具殺傷力    │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  2   │送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號  │1 枝│擊發功能正常，│
│      │0000000000) ，認係改造手槍，│    │可供擊發適用子│
│      │由仿半自動手槍製造之槍枝，換│    │彈使用，認具殺│
│      │裝上土造金屬滑套與土造金屬槍│    │傷力          │
│      │管而成                      │    │              │
└───┴──────────────┴──┴───────┘
附表二
┌───┬──────────────┬──┬───────┐
│編  號│  扣    案     物     品    │數量│備    註      │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  1   │制式子彈，均係口徑9mm       │4 顆│原具殺傷力，因│
│      │                            │    │已試射而喪失子│
│      │                            │    │彈作用與性質  │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  2   │制式子彈，均係口徑9mm       │8 顆│原具殺傷力，因│
│      │                            │    │已試射而喪失子│
│      │                            │    │彈作用與性質  │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  3   │制式子彈，係口徑9mm         │1 顆│原具殺傷力，因│
│      │                            │    │已試射而喪失子│
│      │                            │    │彈作用與性質  │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  4   │非制式子彈，由金屬彈殼組合直│3 顆│原具殺傷力，因│
│      │徑9.0 ±0.5mm金屬彈頭而成   │    │已試射而喪失子│
│      │                            │    │彈作用與性質  │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  5   │非制式子彈，由金屬彈殼組合直│6 顆│原具殺傷力，因│
│      │徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成  │    │已試射而喪失子│
│      │                            │    │彈作用與性質  │
└───┴──────────────┴──┴───────┘
附表三
┌───┬──────────────┬──┬───────┐
│編  號│  扣    案     物     品    │數量│備    註      │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  1   │非制式子彈，由金屬彈殼組合直│1 顆│經試射，無法擊│
│      │徑9.0 mm 金屬彈頭而成       │    │發，不具殺傷力│
└───┴──────────────┴──┴───────┘
附表四
┌───┬──────────────┬──┬───────┐
│編  號│  扣    案     物     品    │數量│備    註      │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  1   │子彈                        │3 顆│於臺灣士林地方│
│      │                            │    │法院檢察署102 │
│      │                            │    │年度偵字第5536│
│      │                            │    │號案件中，於現│
│      │                            │    │場擊發之3 顆子│
│      │                            │    │彈，現場並扣到│
│      │                            │    │彈殼3 顆、彈頭│
│      │                            │    │1 顆。        │
└───┴──────────────┴──┴───────┘