臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上更(一),53,20150825,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第53號
上 訴 人
即 被 告 張振榮
指定辯護人 呂月瑛律師（義務辯護）
上 訴 人
即 被 告 黃春生
上 訴 人
即 被 告 陳靜和
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第452號，中華民國102年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第3140、3593、4491、4618、4889、4890號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回審理，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於張振榮、黃春生及陳靜和，於民國101年7月17日共同竊取森林主產物部分撤銷。

張振榮共同犯森林法第五十二條第一項第四、六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣陸拾玖萬壹仟伍百元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。

扣案之鏈鋸壹台、鐵鎚、小鐮刀、鐵撬各壹支、背包壹個、車號0000-00號自小客車壹台，均沒收。

黃春生共同犯森林法第五十二條第一項第四、六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆拾陸萬壹仟元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。

扣案之鏈鋸壹台、鐵鎚、小鐮刀、鐵撬各壹支、背包壹個、車號0000-00號自小客車壹台，均沒收。

陳靜和公訴不受理。

事 實

一、張振榮前因違反森林法案件，經臺灣桃園地方法院於民國（下同）95年9月6日以95年度簡上緝字第3號判處有期徒刑6月確定，嗣經同院於96年8月6日以96年度聲減字第1989號裁定減為有期徒刑3月，於97年1月11日執行完畢。

二、張振榮、黃春生、陳靜和（已歿，為公訴不受理判決）明知未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林主產物，竟基於意圖為自己不法所有，結夥2人以上，共同基於竊取森林主產物並為搬運贓物使用車輛之犯意聯絡，於101年7月17日凌晨，由黃春生指示張振榮、陳靜和前往臺7線（起訴書誤載為臺7甲線）69.9公里道路旁下方約50公尺及250公尺（屬國有林太平山事業區第15林班地內，非保安林），由張振榮、陳靜和持客觀上可為兇器之鏈鋸盜伐扁柏枯立木樹根瘤5顆，立木材積為0.203立方公尺，價值共為新台幣（下同）23萬零5百元，得手後張振榮、陳靜和駕駛張振榮所有、以游瑄名義登記之車號0000-00號自用小客車，將樹瘤載至黃春生位在宜蘭縣員山鄉住處，由黃春生帶同張振榮、陳靜和將前開樹瘤載運下山售予李松華（涉犯故買贓物部分，由檢察官偵查）住處，嗣於同日15時許在宜蘭縣三星鄉大坑路800公尺處為警查獲。

三、案經行政院農業委員會林務局羅東林區管理處、新竹林區管理處告訴，暨法務部調查局北部機動工作站、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局分別移送及報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

一、按本件認定事實所引用，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

二、訊據被告張振榮矢口否認有事實欄所示竊取森林主產物犯行，辯稱：101年7月17日是我去搬運之前於同年6月8日盜伐的扁柏樹瘤2顆，並未盜伐云云。

被告黃春生於本院審理時固未到庭，惟之前亦矢口否認有盜伐林木行為，辯稱：我只是搬運2個扁柏樹瘤，並無盜伐行為云云。

惟查：㈠被告張振榮於檢察官偵訊時供稱：黃春生於101年7月14日或15日到我家跟我說，臺7甲線69K處有扁柏樹瘤，黃春生指使我去切扁柏樹瘤；

黃春生知道我家境困難，告訴我那邊有幾顆樹瘤很不錯，叫我去切下來；

後來我找陳靜和一起去，我於7月17日凌晨2、3點，我與陳靜和到達該處，我負責砍樹，陳靜和在旁負責搬運，共切了2塊樹瘤搬到車上，鋸扁柏的工具是我所有，然後回我位於桃園縣復興鄉巴陵的工寮，近中午時才載樹瘤去找黃春生，再由黃春生帶路到宜蘭三星，之後就被警察查獲等語（見101偵3140號卷第35頁、第36頁）。

而被告陳靜和於檢察官偵訊時亦證稱：黃春生通知張振榮說在明池臺7甲線69K處，有扁柏樹瘤，叫張振榮去載；

因為樹瘤要兩個人才有辦法搬，所以張振榮才找我；

我們於7月17日凌晨3點左右開車上山，黃春生有跟張振榮說扁柏樹瘤就在路邊，所以他們便到黃春生所說的地點搬扁柏樹瘤2塊，搬到後先回張振榮的工寮，中午左右黃春生跟張振榮連絡，張振榮就開車載我及扁柏樹瘤到黃春生的家，黃春生連絡買主，後來我們3人載扁柏樹瘤準備要去買主家，我不知道買主是誰，後來就被警方查獲等語（見101偵3140號卷第34頁），均證述係被告黃春生告訴張振榮扁柏地點，再由張振榮找陳靜和前去砍伐之事實。

㈡又被告黃春生於檢察官偵訊時供稱：我跟李松華是朋友關係，我們認識很久了，李松華從事農業，但有在買賣樹瘤，李松華很久以前有跟我說，如果有樹瘤的話，他可以介紹人來買等語（見101 偵3140號卷第38頁），依被告黃春生前揭供述，足徵其有動機指使被告張振榮去盜伐樹瘤。

又黃春生復供稱：我們不是整顆好好的去割，而是日本時代割剩下的樹根才去割的等語（見101 偵3140號卷第39頁），則如其未曾去遭盜伐扁柏所在地點，又何以知悉是該扁柏係日本時代剩下的樹根？再者，黃春生於原審供稱：「（你與張振榮如何認識？）很早以前就認識，我以前曾經幫李松華在拉拉山做過水蜜桃，有在那邊幫忙除草，因為張振榮也是拉拉山那裡的人」「（張振榮怎麼知道你可以找到買家？）我之前有跟張振榮聊過，李松華曾經跟我說山上如果有人取下來樹瘤，他願意買」等語（見原審101 年度聲羈字第71號卷第31頁），是依黃春生供述張振榮既認識李松華，並知李松華要買樹瘤，苟張振榮要賣樹瘤，可直接找李松華，而無需透過黃春生。

甚者，渠等為警查獲後，由被告黃春生帶同警員及羅東林管處人員到盜伐地點，有羅東林管處太平山工作站取締盜伐竊取案會勘記錄附卷可稽（見宜蘭縣政府警察局蘇澳分局警澳偵字第0000000000號卷㈠第27頁）。

若非係被告黃春生曾前往，何以能於案發後帶領警員及羅東林管處人員到達盜伐地點？足見被告黃春生曾到過該地點之事實，而與被告張振榮於偵查中之證述一致，是被告黃春生於原審所辯僅是牙保（見原審卷㈣第137頁），不足採信。

況被告黃春生於本院上訴審審理時改稱：我只是搬運2個扁柏樹瘤，並無盜伐行為云云（見本院上訴卷第263頁），足徵被告黃春生所辯有前後不一之瑕疵，自難遽信。

㈢另被告黃春生帶同警員及羅東林管處人員到盜伐地點後，復查得該處留有已切下之扁柏根瘤3塊，則既已遭切下，且由現場勘查照片可見留在現場之樹根瘤材心良好，非如張振榮所述為廢料（見警澳偵字第0000000000號卷第33頁2張照片、第34頁上方照片），則渠等所竊得之樹瘤應為5顆無訛。

是被告黃春生辯稱：僅竊取搬運者2顆扁柏樹瘤云云，不足採信。

㈣被告黃春生之辯護人曾為其辯稱：黃春生只有搬運樹瘤，並無盜伐樹瘤；

另關於樹瘤價值之計算方式，依警卷所附照片所示，被告黃春生認罪搬運樹瘤之第2顆樹瘤重量應為45公斤，但羅東林管計算山價時卻以60公斤計算，顯與卷內證據資料不符云云。

然查，被告黃春生確有參與盜伐樹瘤之行為，業如前述。

另宜蘭縣政府警察局蘇澳分局警澳偵字第0000000000號卷㈠第32頁現場勘查相片編號2記載樹瘤材積是45公斤固與羅東林區管理處太平山工作站一級木被害數量明細表編號2記載樹瘤材積是60公斤（見101偵3140號卷第63頁）不符，惟此情不影響本件所示被盜伐林木山價計算乙節，業經證人即行政院農委會林務區羅東林區管理處技士林吳池於本院上訴審審理時證稱：羅東林區管理處太平山工作站一級木被害數量明細表編號2記載樹瘤材積是60公斤，重量是現場查緝人員秤的，但我們是以「塊」去換算市價，不是以重量或材積去換算，所以重量並不影響它的價值；

我們是依照奇木店業者的估價和森保處人員的鑑定來計算它的價格，（101偵3140號卷第64頁）「被害利用材積及總售價計算表」的備註欄有記載，如果是以重量換算材積再換算市價，備註欄會詳細記載它換算的公式，而本件是用「塊」來估價，每一「塊」樹瘤的市價是多少，我們就直接記載在被害數量明細表上；

樹瘤是比較特殊林木，一般木頭是有原木材積表可以換算它的價值，因為本案的樹瘤比較奇特，所以我們才會請奇木店業者和森保處人員來鑑定、估價，林務局有規定特殊材質可以用這樣的方式查定它的價格，而我們是找羅東附近比較有名的「奇木店業者」商家來鑑定，而且他們都會跟森保處的人員一起來，不只這一件，其他類似案件也是這樣做，且請森保處的人員查定價格，是因為森保處裡面有這方面的專家等語（見本院上訴審卷第244頁正背面、第245頁背面）。

足見本件遭盜伐林木係以「塊」作為計算山價基礎，與被告黃春生之辯護人所質疑警方與林務局查緝人員所秤重量不同，經核不影響山價計算。

況林吳池於本院上訴審審理時亦證稱：現場勘查相片是警察拍的，我不知道警方秤重的方式，當初是我們做我們的，警察做警察的，我們不會去影響警方偵辦的方向等語（見上訴審卷第244頁背面），然酌以本件被害林木之主管機關為林務局，其所為處理較具專業，自以林務局現場查緝人員所為重量計算較為可採。

基上所述，被告黃春生之辯護人此部分所辯，容有誤會。

㈤被告張振榮之辯護人於本院審理時為被告辯稱，被告對遺於現場之扁柏未達「竊而取之」之狀態，不成立犯罪云云。

惟按所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂（最高法院49年台上字第939號判例參照）。

次按竊盜罪之「竊取」，係破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新的持有支配關係始得成立，是竊盜罪既遂與未遂之區別，即以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷。

本件查獲當時，雖有3顆扁柏遭鋸後遺留現場，惟依前揭說明，遭砍倒之樹木顯然已與原有之持有關係切斷，成為可搬運之獨立物品，而由砍樹之人建立新的持有支配關係，縱尚未全部將之搬離現場，仍應認被告等人竊盜行為已達既遂。

參以，該已有2顆扁柏經運下山，顯已建立新的持有支配關係，是遺留尚未運離之扁柏仍係被告等人竊得之客體，不因被告等人尚未將該扁柏全部搬離現場，即謂該遺於現場之扁柏非被告等人竊得之物。

被告張振榮之辯護人所辯，尚有誤解。

㈥綜上，本案事證明確，被告張振榮、黃春生之犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠被告張振榮、黃春生行為後，森林法第52條業於104年5月6日經總統修正公布，並自公布日施行，104年5月8日生效，該條修正前所規定之刑罰為「處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金」，修正後規定「處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」新舊法比較結果，以舊法較有利於被告。

依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用舊法。

㈡按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。

而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。

故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護（最高法院75年度台上字第4601號、81年度台上字第5360號、85年度台上字第2517號、86年度台上字第2104號、90年度台上字第3920號判決要旨可參）。

被告張振榮、黃春生所盜伐之扁柏枯立木之根瘤，均屬森林主產物，殆無疑義。

㈢另犯森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度；

所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額，且贓額係屬罰金計算之標準，當指被害客體之價額而言，非謂被竊取之物必須由犯罪人取得而成贓物始得併科罰金（最高法院80年度台上字第524號、86年度台上字第6566號判決要旨參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號判決要旨參照）。

從而，生立木遭砍倒而與其所生長之土地分離，或枯倒木、枯立木、風倒木等，如前所述，均仍屬森林主產物，則被告如割取其上樹瘤或切割該木角材，就該等遭竊取之樹瘤、角材仍屬被害，亦應據以計算贓額。

又按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法修正前第52條未予明示，仍規定「併科贓額二倍以上五倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同，合先敘明。

㈣核被告張振榮、黃春生所為係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上竊取森林主產物並以車輛搬運罪；

二人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告張振榮有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

另公訴意旨認被告張振榮、黃春生尚有違反森林法第52條第1項第1款之情形，惟此部分遭盜伐林木非位於保安林內，自不構成於保安林內犯之，公訴意旨容有誤會。

㈤末按修正前森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有修正前森林法第52條第1項第6款情形者，應屬法規競合，因修正前森林法第52條與刑法第321條之法定本刑，有期徒刑部分均為6月以上5年以下，惟修正前森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以修正前森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65號判決意旨參照）。

被告張振榮、黃春生竊取森林主產物，固攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可作為兇器使用之鏈鋸、鐵撬作為行竊工具，亦同時構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，原應依刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪論處，惟依前揭說明，仍應優先適用重法之修正前森林法第52條第1項第4款、第6款規定處斷，附此敘明。

四、原審認被告張振榮、黃春生此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決認，森林法係刑法之特別法，被告張振榮、黃春生就101年7月17日犯行部分 為結夥三人以上持客觀上可供凶器使用之鍊鋸竊取森林主產物之行為，雖亦犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪，但依特別法優於普通法之法理，自應優先適用森林法之規定。」

（原審判決第27頁），是依特別法優於普通法之法律競合關係，應依森林法之規定論處，自毋庸再論以刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪（最高法院100年度台上字第6559號判決要旨參照），乃原判決就被告張振榮、黃春生之行為，除觸犯森林法上揭罪名外，尚犯刑法第321條第1項第3、4款之罪（原審判決第28頁），容有理由前後矛盾之違誤。

㈡被告張振榮就本件犯行，於原審102年7月17日最後審理期日，辯稱：101年7月17日那天我是去搬運之前於同年6月8日盜伐的扁柏樹瘤2顆，並未盜伐林木云云（見原審卷㈣第137頁）。

原判決認被告張振榮坦認，渠等於101年7月17日有盜伐扁柏樹瘤5顆，顯與卷內證據資料不符。

㈢被告張振榮犯本件之罪合於累犯之規定，應加重其刑，然原審就其所犯此部分盜伐枯木犯行，所科處之罰金金額，僅為其最低度即贓額之二倍，未予加重其刑，容有適用法則不當之違誤。

五、被告張振榮、黃春生上訴否認部分犯行，並請求輕判，雖均無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告張振榮為國中畢業，原從事駕駛挖土機工作，月入3萬餘元，係同案被告游瑄之未婚夫；

被告黃春生為國中肄業，從事雜工，月入不固定，最多為1萬餘元，已離婚，需撫養70餘歲之母；

智識程度與生活狀況，及被告張振榮年輕力盛、四肢健全，不思由合法途徑賺取生活所需，竟僅為私利，盜伐之國有珍稀林木，嚴重侵害森林保育與國家財產，被告張振榮、黃春生參與之情節等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及分別併科處贓額三倍、二倍之罰金，且均諭知罰金如易服勞役之折算標準。

扣案鍊鋸1具、鐵鎚、小鐮刀、鐵撬各1支，均屬被告張振榮所有供其盜伐林木所用之物；

扣案之背包1個，則係其上山盜伐時揹食物所用，業據被告張振榮供承在卷（見原審卷㈢第253頁背面、本院上訴審卷第253頁背面）。

另車號0000-00號自小客車車主雖登記為游瑄，惟被告張振榮、游瑄於審理中均稱係張振榮所有等語（見原審卷㈢第87頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

六、被告黃春生合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。

乙、陳靜和公訴不受理部分：

一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文。

且依同法第364條規定，上開規定，於第二審之審判準用之。

二、本件上訴人即被告陳靜和因違反森林法等案件，前經原審判決被告有罪。

被告不服原判決提起上訴。

嗣被告於103年7月9日死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可稽（見本院卷第91頁），原審未及審酌被告業已死亡之事實而為上開有罪判決，容有未洽，爰依前揭說明，自應由本院將原判決此部分撤銷，爰不經言詞辯論，諭知被告陳靜和公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條，第299條第1項前段，修正前森林法第50條、第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第5項、第47條第1項、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案被告張振榮、黃春生部分，經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前森林法第52條：（加重竊取森林主、副產物罪）
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。