臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上更(一),55,20150818,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第55號
上 訴 人
即 被 告 林信瑋
上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度侵訴字第53號，中華民國103 年11月17日第一審判決（起訴案號：103 年度偵字第5589號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於B 女部分及應執行刑部分均撤銷。

甲○○成年人故意對兒童犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、甲○○前於民國100 年間，因幫助詐欺取財案件，經本院以100 年度上易字第2302號判決處有期徒刑2 月確定，於101年8 月6 日易科罰金執行完畢。

另於102 年6 月24日因攜帶兇器侵入住宅強制猥褻案件執行羈押、迄102 年8 月23日停止羈押釋放（前開案件經臺灣桃園地方法院以102 年度侵訴字第138 號判決處有期徒刑4 年6 月、5 月，再經本院以104 年度侵上訴字第55號駁回上訴確定）。

甲○○為成年人，猶不知警惕，於102 年12月4 日下午5 時45分許，在桃園縣龜山鄉中興路往中原街方向，見B 女（代號3469B -102152號，91年2 月生，真實姓名年籍詳卷）稚齡，誤認B 女為國中生，而B 女一人獨行，認有機可趁，竟基於對少年故意犯侵入住宅及剝奪他人行動自由之犯意，尾隨B 女至桃園縣龜山鄉B 女住處1 樓門口（詳細地址詳卷），待B 女開啟大門後，更跟隨侵入B 女居處公寓樓梯間、步行上樓至2 樓B 女住處門口。

於B 女拿出鑰匙準備開門進屋之際，甲○○即徒手摀住B 女嘴部，強拉B 女至5 樓樓頂，剝奪B 女之行動自由，並於樓頂逼問、確認B 女是否為國中生，經B 女答稱為國小6 年級生後，甲○○可預見B 女恐係未滿12歲之兒童，仍以縱B 女為未滿12歲之兒童亦不違背其本意之不確定故意，提升其犯意至對兒童故意犯侵入住宅及剝奪他人行動自由罪，持續逗留於B 女住處公寓頂樓、禁止B 女離去，持續逼問B女之年齡、就讀學校等節，而限制B女之行動自由，再以手自B女背部伸進B女之上衣內，惟因B女掙扎閃躲而未觸及B女軀體，嗣因B女大聲哭叫，甲○○恐事跡敗露，方罷手離去，B女始重獲自由。

二、案經B女訴由桃園縣政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決所引用之供述證據，被告、檢察官於本院準備程序及審理時均已表示同意作為證據（見本院卷第61至62頁、第92頁反面以下），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上揭證據資料均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有相當關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就前開時地尾隨B 女侵入B 女住宅大樓樓梯間，復以手摀住B 女嘴部，強拉B 女至5 樓樓頂，逼問B 女確實就學情形，禁止B 女離去而限制B 女行動自由，更以手自B 女背部伸進B 女上衣內，未觸及B 女軀體時，即因B 女大聲哭叫而縮手離去等事實，於本院審理時均坦承不諱（見本院更㈠字卷第44頁、本院侵上訴字卷第97頁背面），復：㈠核與證人B女於警詢及檢察官訊問時所為證述相符，復有桃園縣政府警察局龜山分局偵查隊擷取監視器畫面照片、B女指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（編號5 之人即為被告）、B女之代號與真實姓名對照表等在卷可參，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡另按兒童及少年福利與權益保障法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；

所稱兒童，指未滿十二歲之人；

所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。」

。

本件B 女係91年2 月生等情，有B 女之代號與真實姓名對照表在卷可稽，是B 女於102 年12月4 日遭被告對之為前揭剝奪行動自由及侵入住宅犯行時，實係未滿12歲之兒童，堪以認定。

而證人B 女於警詢及檢察官訊問時，曾分別證稱「被告問我幾歲、讀哪個國小，一直重複問這些問題，好像懷疑我不是國中生，我就跟他說我不是國中生，他就跟我說『對不起，我可能認錯了』，他說要找的人是國中生，之後我就嚇到而且大哭，但被告還是一直重複問我那些問題」、「他一直懷疑我不是小六生，他一直問我幾歲」在卷，是揆諸證人B女前揭所證，被告於對B 女犯侵入住宅及剝奪行動自由罪之初，當係誤認B 女為國中學齡少年，而基於對少年故意犯前開犯罪之犯意而為之，然被告於侵入住宅及剝奪行動自由之犯罪行為持續過程中，聽聞B 女自稱僅就讀國小6 年級，而顯可預見B 女之年齡或恐低於國中階段正常學齡之12歲下限，是B 女可能僅為未滿12歲之兒童後，竟仍以縱B 女為未滿12歲之兒童亦不違背其本意之不確定故意，持續逗留於B 女住處公寓頂樓並禁止B 女離開而限制其行動自由，是被告前揭行為之犯意自斯時起顯已提升至對兒童故意犯罪，至為明確。

是以，被告於侵入住宅及剝奪他人行動自由之犯罪行為繼續過程中，其部分行為既已該當於情節較重之故意對兒童犯罪，是整體行為自應以情節較重之成年人故意對兒童犯罪評價、論處，併予敘明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪：㈠查B女係91年2 月生，有其代號與真實姓名對照表在卷可稽，是B女於102 年12月4 日遭被告對之為前揭剝奪行動自由及侵入住宅犯行時，係未滿12歲之兒童。

次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判例、92年第1 次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。

是成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已，合先敘明。

㈡另按「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。

至公寓之「樓梯間」雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間亦屬公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故亦應屬住宅。

是未受允准無故侵入公寓樓梯間，亦係妨害住戶居住安全及住宅安寧，核屬無故侵入住宅之舉（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照）。

是被告於無故進入B女居住公寓樓梯間之舉，自均屬侵入住宅之行為，殆無疑義。

㈢是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對兒童犯剝奪他人行動自由罪及同法第306條第1項成年人故意對兒童犯侵入住宅罪。

1.上開二罪各應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，分別加重刑法第302條第1項之罪、第306條第1項之罪之法定刑，並分別加重至2 分之1 。

2.被告無故侵入B女所居住而有居住權之公寓樓梯間，並於侵入住宅之犯罪行為繼續中復剝奪B女之行動自由，兩者之行為具有部分重疊性，是被告係以一行為同時觸犯成年人故意對兒童犯剝奪他人行動自由罪、成年人故意對兒童犯侵入住宅罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之成年人故意對兒童犯剝奪他人行動自由罪處斷。

3.被告前於100年間，因幫助詐欺取財案件，經本院以100年度上易字第2302號判決判處有期徒刑2月確定，於101年8月6日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足參。

被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並就所犯成年人故意對兒童犯剝奪他人行動自由罪部分，遞加重之。

㈣被告及辯護人雖以：被告均坦承犯行，且經由未婚妻與告訴人B 女及其家屬於104 年2 月12日達成和解，並已賠償B 女之損害，獲B 女及其家屬原諒，並同意給予被告自新機會，依責罰相當原則，請就此部分依刑法第59條之規定酌減其刑等語。

惟：1.按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例參照）。

又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第1022號判決意旨參照）。

至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。

2.查被告就B 女部分係成年人故意對兒童犯剝奪他人行動自由罪、成年人故意對兒童犯侵入住宅罪，從一重之成年人對兒童犯剝奪行動自由罪論處後，剝奪行動自由罪法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金」（罰金部分依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段提高為新臺幣9,000 元以下），經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑至二分一後，其法定刑為「7年6 月以下有期徒刑、120 日以下拘役、新臺幣13,500元以下罰金」，是其最低度刑為新臺幣13,500元以下罰金，並無量處最低度刑猶嫌過重之情形，被告雖已與B 女和解獲得原諒，惟此業經本院列為對被告有利之量刑因素（詳後述），況本件被告僅因個人情緒問題即侵入B 女住宅，對未滿12歲之兒童B 女剝奪行動自由，嚴重影響B 女居家及人身安全，所生危害非輕，並無情輕法重之虞，堪認被告就所犯剝奪B 女行動自由部分尚無可資憐憫寬恕之處，即難有刑法第59條規定之適用。

三、撤銷原判決部分：㈠原審認被告就B 女部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，最高法院94年台上字第2131號判決、95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。

次按依刑事訴訟法第288條第4項「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之」及同法第310條第3款「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之規定，有罪判決理由應記載科刑（或稱量刑、刑罰裁量）之標準與基礎所審酌之資料（證據），除應踐行調查程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦外，該等刑罰裁量事實尤須與卷存證據相符，始屬適法。

刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；

以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。

前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。

後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。

法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。

亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。

準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。

被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。

又此之「認罪之量刑減讓」，於依法律所定之事由（例如毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑），必有處斷刑之形成時，在法理上亦有其適用，但在裁判上之宣告刑，則應避免重複評價。

查本件被告於原審雖未與告訴人B 女達成和解，然被告於審理中已與告訴人B 女達成和解，獲得原諒及同意給予自新機會，有和解書在卷可稽（見本院侵上訴卷第69頁），原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，揆諸上揭說明，尚有未洽。

㈡被告提起上訴，主張原判決關於B 女部分量刑過重不當，為有理由，應由本院將原判決關於B 女部分及應執行刑部分均予以撤銷改判。

至於被告及辯護人主張應同時適用刑法第59條減輕其刑云云，並無可採（理由詳前述）。

四、就最高法院發回理由之論述：㈠最高法院雖以：本件發回前審判決就B 女部分撤銷第一審關於被告剝奪他人行動自由部分科刑之判決，改判依想像競合犯（另觸犯侵入住宅罪名）從一重仍論處上訴人成年人故意對兒童犯剝奪他人行動自由罪刑，且於科刑時，考量被告在第一審未與B 女達成和解，於本院發回前審成立和解，獲得B 女原諒及同意給予自新機會等情，作為被告有利之刑罰量定事由，因而撤銷改判，固屬正確，但對於被告請求判處得易科罰金之刑度（被告所犯刑法第302條第1項之妨害自由罪，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段加重其刑，已屬不得易科罰金之案件。

被告應係求為輕判6月以下有期徒刑），則以「被告於警、偵並未坦承犯行，於原審（即第一審）終能坦承犯罪，態度尚可」等由，資為其量處有期徒刑10月之依據之一，並否准被告請求之部分，稽之案內資料，被告針對B 女之上開犯行，似於警局初詢及檢察官偵查中即已供認不諱（見偵查卷第12、67頁），如若無訛，則本院發回前審判決此部分刑罰裁量事實，即與卷存證據不符，遽採為被告不利之認定，其科刑自無從據以斷定，理由亦嫌欠備，於法自屬有違等語。

㈡然細查被告於警局初詢係供稱：「（問：另被害人3469B102152 像警方報案稱於102 年12月4 日17時45分許桃園縣龜山鄉. . . 遭你用手摀住被害人嘴巴後，將被害人3469B102152 帶至桃園縣龜山鄉. . . 頂樓後，你伸手摸被害人3469B102152 之背部，又問他幾歲、有無缺錢等事，被害人不從，你便恐嚇說你不要哭，不要叫，再哭就把你殺掉，有無此事，作何解釋？是否為你本人所為？）有這件事情，但我沒有摸被害人3469B102152 之背部，我有問被害人幾歲及姓名，被害人當時有哭叫，但我有向她表示我不會對他幹嘛。」

（見偵查卷第12頁），復於偵查中供稱：「（問：事發經過？我趁被害人要開門時，摀住被害人嘴巴，我忘了我跟他說什麼，我就把被害人帶到頂樓。」

、「（問：有無伸手觸摸或強吻被害人？）都沒有，我應該沒有摸到被害人身體。」

（見偵查卷第67頁），是可知被告於警局初詢、及偵查中均矢口否認有何「伸手入被害人衣服內」之舉動。

迄原審初次訊問中，被告亦仍供稱：「（對於起訴書所在102 年12月4 日下午5 時45分左右，你又跟著B 女到她家，等她拿鑰匙開門時，你又摀住她的嘴巴，把她強拉到頂樓，還把手伸進B 女的背部，B 女掙脫之後你才作罷，但是之後你又一直詢問B女的年齡、學校、姓名，結果B 女一直哭，你才不問了離開，這部分的起訴事實，哪一部分是實在，哪一部分不實在，哪一部分你忘記了？）大致上都對，但是我沒有把手伸進去B 女的背部。

她也沒有什麼掙脫我才作罷，如果我真的要對她做什麼，我應該比她強壯很多。」

，是被告於起訴後、原審初次羈押訊問時，仍否認有何「伸手入被害人衣服內」之情，並無最高法院所指「被告針對B 女之上開犯行，似於警局初詢及檢察官偵查中即已供認不諱（見偵查卷第12、67頁）」，是最高法院此部分發回之理由，尚有誤會，附此敘明。

五、科刑：㈠爰審酌被告甲○○與B 女原不相識，因個人情緒排解問題，竟隨機侵入住宅對年僅11歲之B 女所為，過程中甚且以手自B 女背後伸入B 女上衣內欲撫摸其背部，幸因B 女機敏閃躲始未得手，其於警、偵中雖坦承有尾隨侵入B 女住宅樓梯間、強拉B 女上樓等情，然仍均矢口否認有何伸手入B 女衣服內之舉，迄原審審理中終能坦承犯罪，態度尚可，惟被告前開舉止，造成兒童之B 女心靈受創，對此稚齡女子心理發展所生危害非輕，兼衡其係以徒手摀住B 女嘴巴並強拉往屋頂之手段，且被告大學肄業（見原審卷第101 頁反面）、於通訊行工作（見本院侵上訴卷第62頁反面）之智識程度、生活狀況，上訴本院中與B 女和解並獲原諒等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈡至被告請求判處得易科罰金之刑度云云（見本院侵上訴卷第98頁）。

惟本院認為被告所為對尚屬兒童之B 女侵害居家及人身安全，危害非淺，且被告於其住處附近隨機接連對兒童、少年犯案（被告於本件另對代號0000-000000號少女所為之部分，已經原審判決認被告攜帶兇器、侵入住宅、對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑3年8月，再經本院、最高法院判決駁回上訴確定，而此部分犯行與B女被侵害時間相隔僅1個星期，被告復自承二被害人住處距離其住處均約30、40秒鐘路程，詳原審卷第141頁反面），在行蹤及清晰面貌業遭沿路監視器攝，罪證明確之前提下，始承認刑度較輕之B女部分犯行並與B女和解，故並不適宜量處得易科罰金之刑度，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第302條第1項、第306條第1項、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第302條第1項（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

刑法第306條第1項（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。