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臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1173號
上 訴 人
即 被 告 林福森
選任辯護人 蔡家瑋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第762 號，中華民國104 年2 月12日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第15216 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林福森共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與張德芳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張德芳之財產連帶抵償之。
事 實
一、林福森與張德芳（經原審法院通緝，另行審結）均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由張德芳以其持用之門號0000000000號行動電話，聯絡林福森持用之0000000000號行動電話，交代販賣毒品與葉承宏（綽號：老頭）之事宜後，復由林福森於民國102 年8 月17日23時許，在其位於新北市○○區○○路0 段000 號住處樓下（原起訴書誤載為安康交流道旁，經檢察官當庭更正），將重量約0.1 、0.2 公克之第二級毒品甲基安非他命（原起訴書誤載為安非他命及數量部分，應予更正）交付與葉承宏，由葉承宏交付新臺幣（下同）1,000 元之價金與林福森（交付價金金額經檢察官當庭補充更正），以此行為分擔，共同販賣第二級毒品與葉承宏而完成交易。
嗣為警於102 年11月20日21時許，在林福森上址住所實行搜索，並就張德芳違反毒品危害防制條例案件予以詢問，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該通訊監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。
準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院104 年度台上字第154 號判決意旨參照）。
本判決後述所引用之通訊監察譯文部分，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，有原審法院102 年聲監續字第1568號通訊監察書1 份在卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第30068 號影本卷〈下稱偵字第30068 號卷〉第114 頁），而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，復經本院踐行證據調查之法定程序，於審理期日向被告、辯護人提示並告以要旨，其亦未表示反對意見，依上開說明，得作為本案證據。
二、本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。
又檢察官、被告林福森及其辯護人於原審準備成序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定訊據上訴人即被告林福森固坦承張德芳有打電話聯絡其拿「點二」數量之甲基安非他命交付證人葉承宏，其亦有與證人葉承宏碰面等情，惟其矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：「案發當天下午3 、4 點，張德芳交給伊的0.1 、0.2 公克甲基安非他命是要免費給伊施用的，張德芳本來在伊家，有事先回去，葉承宏聯絡張德芳要跟他買（甲基）安非他命，後來張德芳打電話給伊，說葉承宏要跟他買（甲基）安非他命，張德芳問伊剛才給伊的（甲基）安非他命還在不在，伊回稱還在，他叫伊拿到樓下給葉承宏，伊拿下去給葉承宏，葉承宏看到（甲基）安非他命量很少就反問伊這樣要1 千元，伊跟葉承宏說，這個伊自己用都不夠了，葉承宏就不要了離開了，1 千元是葉承宏與張德芳講的價錢，伊沒有跟葉承宏收1 千元，之後也沒有再聯絡，伊知道葉承宏的綽號是老頭。
伊先前跟檢警說伊有幫張德芳拿毒品給老頭，是因為張德芳有欠伊錢，又跟伊要安家費，所以伊不滿才會這樣說，是希望讓張德芳入罪，伊不知道事情會這麼嚴重。
葉承宏對該次毒品交易，證述回答時間久遠，其能否記憶清晰有所疑問，且伊於警詢及偵查時亦稱沒有拿到價金，與葉承宏所述有所出入，如果該次毒品交易確實有完成，張德芳應該會去追討價金，但張德芳卻未過問，足見該次毒品交易應未完成，葉承宏所述顯不可採，伊洵無販賣第二級毒品犯行。」
云云。
經查：㈠證人葉承宏於原審審理時結證稱：「伊認識張德芳和被告，伊有時會去被告家裡跟張德芳拿甲基安非他命，通常都是張德芳送伊，但有幾次是用買的。
在跟張德芳買甲基安非他命時，只有一次是由被告跟伊收錢，那次伊先跟張德芳電話聯絡，說伊要買1,000 元、大約會幾點到，張德芳說他會請被告下來，叫伊把錢交給被告，後來伊開白色喜美車輛到被告住處樓下下車後，等一會被告就下來交給伊約0.1 、0.2 公克之甲基安非他命，伊把1,000 元價金給被告，伊不清楚被告後來有沒有把錢拿給張德芳，這是他們之間的事，被告當天應該沒有問伊毒品量這麼一點，怎麼夠伊用之類的話，伊當天交易完就走，與被告沒有任何仇恨糾紛。
交易過程中，沒有看到被告拿手機跟別人通話，被告也未曾離開過伊視線，後來張德芳並未跟伊討論有關該次毒品交易的事。」
等語（見原審卷第72至77頁），是證人葉承宏業已就該次有先與張德芳聯繫毒品交易情事，嗣由被告將毒品交與證人葉承宏而完成毒品交易等節證述綦詳，核與被告與張德芳於102 年8 月17日22時對話談及張德芳與老頭即證人葉承宏約好要為毒品交易，張德芳委由被告將毒品交與葉承宏並替之收取價金等節相符，此有102 年聲監續字第1568號通訊監察書及該通訊監察錄音及譯文1 件附卷可稽（見偵字第30068 號卷第15、114 頁，內容詳如附表所示），衡諸若非證人葉承宏曾親身經歷上情，焉能證述詳盡且所證述之購買數量與交付價金金額亦與譯文要旨吻合，復證人葉承宏與被告無仇恨糾份，業據證人葉承宏證述在卷（見原審卷第74頁背面至75頁），亦為被告所是認（見原審卷第80頁背面），且證人葉承宏已就其證言具結以擔保其所證述為真實，其與葉承宏被告既無何利害關係，實無擔負偽證罪責風險而為設詞誣陷被告之必要，足徵證人所言，應非子虛，可以採信。
被告雖質疑證人葉承宏係因與張德芳聯絡後才為對其不利之證詞云云，然證人葉承宏業已證稱自102 年12月起即與被告及張德芳2 人均未聯絡等語（見原審卷第78頁），且依證人葉承宏之證詞，同係指涉其有與張德芳約定購毒事宜，對張德芳而言亦屬不利，自難認證人所述有何偏頗或不實之處，可見被告此部分所辯，自難憑採。
㈡被告另辯稱：「事隔已久，葉承宏恐有記憶不清疑慮。」
云云，然證人葉承宏業於原審審理時結證稱：「伊跟張德芳購買甲基安非他命，伊記得只有一次被告跟伊收錢，這種伊跟張德芳先在電話中講好買毒品，但因張德芳不方便，會託被告交給伊的情形，不會超過二次，伊記得就是在被告住處騎樓這次。」
等語（見原審卷第73頁），核與被告於原審審理中亦供稱：「伊受張德芳之託跟葉承宏見面就只有這一次。
」等語相符（見原審卷卷第80頁背面），足稽張德芳委由被告與證人葉承宏交易甲基安非他命，被告因而與證人葉承宏碰面之情形，僅有一次，證人葉承宏前揭證述有與被告完成毒品交易，即應係指於102 年8 月17日23時許在被告住處樓下發生之本案毒品交易，別無與證人葉承宏和張德芳間之其他毒品交易混淆之情形，證人葉承宏所言，實有其依據。
至於證人葉承宏雖未能夠直接明確證述出被告交付毒品之日期、時間，然交易日期若非有何特殊事件發生或有何特別背景之情況下，在相距已有1 年以上之久之情形下，如何強求葉承宏回憶其購買毒品之具體日期，自不能僅因證人對詳細交易時間記憶不清，即遽認其證述非可採信，被告以此質疑證人葉承宏之證言之信憑性，實不可取。
㈢另證人張德芳於警詢時陳稱：「原本友人老頭要找伊拿甲基安非他命，因為被告持有的甲基安非他命就是伊帶過去他家中沒用完的部分，所以被告就打電話問伊，於如附表通訊監察譯文中所示之『點2 』、『點22』、『點15』、『點35』是指袋子及甲基安非他命之重量，後來老頭沒有去找被告，沒有交易。」
等語（見偵字第30068 號卷第11頁），另於偵查中供稱：「102 年8 月17日是老頭要找伊買毒品，但伊已經回桃園了，當天稍早伊在被告家中一起施用甲基安非他命，伊用完後有留一點給被告就回桃園，伊是告訴被告說如果老頭要買毒品的話價錢要怎麼算，但被告應該知道價格，後來被告有跟伊說老頭沒有過去找他，被告也沒有把錢給伊。
」等語（見偵字第30068 號卷第279 頁），益徵證人葉承宏確實有與證人張德芳約定好購買甲基安非他命，張德芳再請被告拿毒品給葉承宏乙情無訛。
雖證人張德芳陳稱後來因為老頭沒來，被告並未與之完成交易云云，然證人張德芳此節證述依據顯係因被告嗣後對其如此告知，並非證人張德芳實際見聞該次交易後續情形，是其陳稱被告並未與證人葉承宏完成毒品交易云云顯係來自被告之轉述，而非其實際親身經歷，尚難盡信，較諸證人葉承宏乃實際在場見聞之人，證人葉承宏所證述，當較可採信。
又因被告告知證人張德芳該次交易並未完成，而證人葉承宏亦因已購得毒品而滿足其交易目的，亦未再與張德芳討論該次交易結果，張德芳因而不知悉該次交易已完成，而未再向葉承宏或被告追討價金之動作，亦屬合理，是被告辯稱因張德芳未追討價金而質疑該次毒品交易並未完成云云，亦不足採。
㈣被告雖於原審及本院審理時改稱其並未交付毒品予葉承宏云云，然由以下說明可知，其所辯不足採：1.被告先於102 年11月21日於警詢時陳稱：「伊平日施用之毒品來源都是來自張德芳，如附表所示之通訊監察譯文，是張德芳叫伊將甲基安非他命轉交給友人老頭，其餘就是討論毒品重量的事情。
老頭在102 年8 月17日晚上要向張德芳購買甲基安非他命，但張德芳已經離開新店地區，所以張德芳要伊把伊中午跟他買的甲基安非他命先給老頭，張德芳改天再補給伊，價格1,000 元，數量0.2 ～0.3 公克，伊有將甲基安非他命交給老頭，地點就在伊家樓下，但價金老頭說會跟張德芳算，伊沒有拿到錢。」
等語（見偵字第30068 號卷第50至51頁），於102 年11月21日以A1身分證稱：「如附表所示之通訊監察譯文，是當時伊身上有約0.2 、0.3 公克的甲基安非他命，而老頭剛好也要買，但因張德芳已經離開新店回桃園，所以張德芳打電話給伊要伊把伊身上的甲基安非他命先給老頭，他再補給伊，在102 年8 月17日23時許在伊住處樓下將0.2 、0.3 甲基安非他命交付給老頭，伊原本要跟老頭收錢，但老頭說要跟張德芳算，所以伊後來沒有向老頭收錢，譯文中『半個』、『2 ㄚ』、『點2 』、『ONE 』分別代表0.5 公克、2,000 元、0.2 公克、1,000 元的意思，伊不是為交保誣陷張德芳，將來不會翻供，所述均實在，都是出於伊自由意識，會感到緊張，但不影響其所述正確性。
」等語（見偵字第30068 號卷第152 、153 頁），於103 年6 月26日以被告身分在偵查中供稱：「當時張德芳已經離開，但是他有放一些甲基安非他命在伊這裡，後來張德芳打電話跟伊說老頭要拿甲基安非他命，叫伊把他放在伊這裡的甲基安非他命拿給他，伊問張德芳要不要收錢，張德芳說一定要收到錢，但伊把甲基安非他命拿給老頭後，老頭說他跟張德芳談過可以先不用拿錢，伊又打電話給張德芳，張德芳就說他們是以星城遊戲的點數去抵債，伊想老頭那一次應該就是用欠的，之前所述都屬實，伊沒有販賣毒品，只是依照張德芳的指示把他放在伊這裡的甲基安非他命拿給老頭，伊不清楚他們交易怎麼談，伊也沒有要賣給老頭的意思。」
等語（見103 年度偵字第15216 號卷第22、23頁）。
2.被告嗣於原審準備程序中改稱：「張德芳知道伊用甲基安非他命的量不多，他想說多放一點在伊這裡，萬一別人要的話，伊可以幫忙交給別人，伊拒絕他，因為這樣很危險，所以伊沒有讓他把甲基安非他命放在伊這邊，後來過幾天就張德芳就打來說老頭要拿甲基安非他命，要伊拿伊原本自己吸食的部分先給老頭，伊表面上答應張德芳，伊就直接去安康交流道找老頭，因為電話約那裡，伊不想讓老頭知道伊家在哪，後來到那裡後伊直接問老頭『點2 』怎麼夠用，老頭說他知道不夠用，但就是要來拗張德芳，他想用星幣跟張德芳換甲基安非他命，伊跟老頭說你自己與張德芳講看看，伊沒有帶甲基安非他命去，也沒有交給他，就騎車走了，也沒有再聯絡。
伊先前會講說有交付毒品給老頭是因為張德芳欠伊錢，跟伊要安家費，伊不滿才這樣說。」
等語（見原審卷第22頁背面至23頁），於原審審理時供稱：「當天張德芳就是小六打來說證人葉承宏要毒品，叫伊把張德芳留給伊的部分先拿給他，伊下去其住處樓下後，葉承宏開白色喜美來，伊就拿出毒品來給他看說：『這樣1,000 元你夠用？』，因為伊已經用的只剩下渣而已，葉承宏說這樣怎麼可能1,000 元，伊就說：『我答應小六要幫他這個忙，你就當作已經拿了。
』，葉承宏就走了，之後伊跟小六說沒有拿錢云云。
之前伊不知道檢方要給伊這麼重的罪名，知道是重罪後，伊才把真相說出來，伊不知道會讓自己也涉及共同販賣，伊以為伊先前這樣講對伊沒有事情，伊先前說有交付毒品是說謊的。」
等語（見原審卷第77至81頁），於本院審理時則供稱：「案發當天下午3 、4 點，張德芳交給伊的0.1 、0.2 公克甲基安非他命是要免費給伊施用的，張德芳本來在伊家，有事先回去，葉承宏聯絡張德芳要跟他買（甲基）安非他命，後來張德芳打電話給伊，說葉承宏要跟他買（甲基）安非他命，張德芳問我剛才給我的（甲基）安非他命還在不在，伊回稱還在，他叫伊拿到樓下給葉承宏，伊拿下去給葉承宏，葉承宏看到（甲基）安非他命量很少就反問伊這樣要1 千元，伊跟葉承宏說，這個伊自己用都不夠了，葉承宏就不要了離開了，1 千元是葉承宏與張德芳講的價錢，伊沒有跟葉承宏收1 千元，之後也沒有再聯絡。」
等語（見本院104 年7 月16日審判筆錄第15頁）。
3.觀諸1.、2.所載被告自警詢、偵查、原審及本院審理時之歷次供詞，被告先於警詢及偵查中均供承其答應張德芳之請求而交付甲基安非他命與葉承宏乙節不諱，其嗣後雖於原審及本院審理時翻異前詞否認上情，然如其所陳，其顯係因得悉檢察官對其起訴涉嫌與張德芳共同販賣第二級毒品之重罪，為維護自身利益，才更易前詞，則其事後圖詞卸責之心，甚為顯然，難謂其嗣後更易之詞可得採信。
且被告於原審準備程序中，稱其並未帶甲基安非他命前去與葉承宏交易云云（見原審卷第23頁），然於原審及本院審理中卻稱葉承宏到場後，其有出示剩餘之甲基安非他命給葉承宏並問是否夠用云云（見原審卷第77頁、本院104 年7 月16日審判筆錄第15頁），足見其說法前後不一，顯有矛盾。
又被告於原審準備程序中，更為配合檢察官原先所起訴犯罪地點為安康交流道旁之記載（嗣經檢察官當庭以言詞更正犯罪地點為被告位於新北市○○區○○路0 段000 號住處樓下，見原審卷第80頁），恣意稱是與老頭約定在安康交流道，其是騎乘機車去老頭碰面云云（見原審卷第22頁背面至23頁），與實際交易地點即在被告住處樓下之情大相逕庭，更與其嗣後於原審審理中供稱是下樓拿毒品與證人葉承宏等情不合（見原審卷第74-1頁），益徵被告嗣後改稱顯係隨意信口胡言，實難憑採。
再以被告於原審準備程序中辯稱於本案交易前幾天，張德芳即有提議要多放甲基安非他命在被告處，好讓被告可以在張德芳不在時替張德芳交易毒品之情事，然為被告以危險為由當面拒絕云云（見原審卷第22頁背面），惟若此情為真，則被告於102 年8 月17日22時23分許接獲張德芳來電要求交付毒品與葉承宏時，被告亦可基於同一理由拒絕，何需答應張德芳上開請求？又若其身邊所餘如被告嗣後改辯稱不足交付與葉承宏云云，被告可於電話中當面以此為藉口回絕張德芳之請求，或坦言重量不足，恐無法代為交付等情，惟實際情形為被告於接獲張德芳之來電告知老頭要拿毒品乙事後，其主動告知張德芳：「沒關係，你那個在我這邊不是還有半個…要給他多少」等語，之後並問張德芳其應交付之毒品數量及收取價金，復於同日22時33分許回撥張德芳之行動電話，與張德芳再次確認交付之甲基安非他命含袋後之重量，此有該次及如附表編號1 、2 之通訊監察譯文附卷可憑，足見被告當時係主動提出其可替張德芳將毒品交與葉承宏，被告於此對話中不僅詳細詢問張德芳其應交付之毒品重量及應收取之價金為何，亦全然未對交易毒品乙事有所遲疑或拒絕，其顯係真意欲交付毒品與葉承宏，並有與張德芳共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡無訛。
被告嗣後所與辯解，核與通訊監察譯文所示之情未合，殊無足採。
4.又被告雖陳稱其與張德芳有金錢糾紛，故先前於警詢及偵查中所陳係設詞誣陷張德芳云云，惟縱被告與張德芳間有金錢糾紛乙情屬實，則在檢察官於103 年6 月26日偵查中以被告身分傳喚被告到庭，並告以其所涉之犯罪嫌疑，且問其是否承認有與張德芳共同販賣第二級毒品與老頭時，被告應可知悉其交付毒品與葉承宏行為業已涉及販賣第二級毒品罪嫌後，仍於其最後陳述供稱：其僅係按照張德芳之指示交付毒品，不清楚他們談論交易過程，也沒有販賣之意思等語，而坦言有交付甲基安非他命與葉承宏之事實，且未供出其於原審時所改稱之「真相」，足徵此節並非其為誣陷張德芳之虛偽陳述，應為實情明確。
另被告雖多次聲請傳喚證人葉承宏，似欲透過傳喚證人葉承宏以釋其清白，然被告在與證人葉承宏於原審當庭對質過程中，即已透露其透過張德芳得悉證人葉承宏應不會出庭，不知道為何證人會出庭等情（見原審卷第77頁背面），足稽被告是在認定證人葉承宏不會出庭作證情況下，才請求傳喚證人調查證據，假意欲證明對己有利事項，故被告聲請傳喚證人之舉，尚不足採為對其有利之認定。
5.至被告雖始終陳稱未於該次毒品交易收取價金1,000 元等情，然除證人葉承宏證述確實有交付價金1,000 元與被告等情明確外，張德芳於102 年8 月17日22時23分許即如附表編號1 所示之通訊監察錄音譯文內容中，即對被告強調拿錢才是重點，並稱：「ONE ，那如果沒有就是沒有囉。」
，再參以被告前揭供稱所指譯文代號之解釋，堪可認定該次交易價金就是1,000 元，如果沒拿錢就沒有交易乙情，是被告既已明瞭張德芳向其強調該次交易葉承宏需支付價金，則其豈會讓葉承宏在未支付價金情況下，輕易取得毒品。
再被告於103年6 月26日偵查中陳稱：「老頭說他跟張德芳談過先不用拿錢，伊再打電話給張德芳確認，張德芳說他們之間再以星城遊戲的點數去抵債，伊想老頭那一次就是打算用欠的。」
云云（見偵字第15216 號卷第22頁背面），然此情顯與證人張德芳前揭於偵查中陳稱：「被告是跟伊說老頭沒有過去找他，被告也沒有把錢給伊。」
等語（見偵字第30068號卷第279頁）不符，堪認被告在給付毒品給葉承宏後，並未跟張德芳再確認價金是否不用給付，否則張德芳自當知悉葉承宏有前來交易乙事，並可推知，被告應有收取葉承宏所交付1,000元之毒品交易對價，僅係其未將價金交與張德芳，反係隱匿該情，對張德芳佯稱葉承宏未前來交易，因而張德芳才誤以為該次交易並未進行。
然不論被告與張德芳間就該次毒品交易價金如何分配，均無礙於被告有與張德芳共同販賣甲基安非他命與葉承宏之事實。
又被告於警詢、偵查時雖坦承交付約0.2、0.3公克數量之甲基安非他命與葉承宏，然證人葉承宏僅證稱收取約0.1、0.2公克數量之甲基安非他命，是此部分應採對被告有利之認定，而認該次交易毒品數量為約0.1、0.2公克，本院逕予更正此部分起訴事實，併予說明。
6.另被告於本院審理時聲請傳喚證人侯冠嘉，欲證明：「案發當天證人侯冠嘉曾親見證人葉承宏去找被告，被告身上沒有錢，只有一小包毒品。」
乙節（見本院104 年6 月18日準備程序筆錄）。
惟證人侯冠嘉於本院審理時雖結證稱：「伊於102 年8 月17日有去找林福森，那天伊要出門買樂透，沒帶錢，要跟林福森借錢買樂透，當天林福森身上沒錢，林福森翻口袋給伊看，伊只看到一個夾鏈袋，伊在對面馬路等紅綠燈時看到林福森，他跟一台車子（坐在車內的人）講話，他們講什麼伊不清楚，伊看到的時候是下午3 、4 點，伊不記得102 年8 月16、18日做過什麼事情。」
等語（見本院104年7 月16日審判筆錄），衡諸證人侯冠嘉對於案發前後記憶證述均不清楚，卻獨對案發當日時間有印象，顯與常情有違。
而證人侯冠嘉證述看到被告與一台車子講話之時間為102年8 月17日下午3 、4 點，與被告供述其與證人葉承宏碰面時間即102 年8 月17日晚間23時許之時點不符，縱證人侯冠嘉見到被告與一台車子內之人談話，然其未能親眼見聞其等間之對話或是有交易之情事，是證人侯冠嘉於本院之證言，自不足為有利於被告之認定。
㈤按販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。
查依被告供稱：「其與葉承宏見面次數不多，無任何利害關係。」
等語（見原審卷卷第80頁背面），足徵被告與證人葉承宏兩人交情非深，顯非至親之人，又被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，應當知悉，則在此情況下，其與張德芳共同販售第二級毒品甲基安非他命與證人葉承宏，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是被告營利之意圖，亦堪認定。
㈥被告雖於原審審理時聲請傳喚證人張德芳欲證人本件毒品交易並未完成云云，然證人張德芳業經原審通緝，且其前於警詢及偵查中均證稱其所了解者即為葉承宏未到場進行交易等情前後一致，本即為對與被告所辯相同而對被告有利之證言，核與本院前開認定不符，況證人張德芳於被告與證人葉承宏交易毒品時不在現場，其既對被告有無交付甲基安非他命與證人葉承宏、證人葉承宏是否交付1 千元予被告之交易情節並未親身經歷，自難證明被告主張之待證事實，本院認無再調查之必要；
再被告另請求測謊鑑定，然測謊僅屬輔助證據，本件事證已明，亦無再對被告測謊之必要，併此敘明。
㈦綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明㈠核被告林福森所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
又毒品危害防制條例於104 年2 月4 日修正、同年月6 日施行，惟該條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並不在此次新修正條文範圍內，自毋庸為新舊法之比較，併此敘明。
其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
其就上開犯行，與張德芳間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，而販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告所為之販賣第二級毒品甲基安非他命次數為1 次，交易金額僅1,000 元非鉅，所販賣毒品之重量亦僅0.1 、0.2 公克，其販賣第二級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，是被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而其所犯之販賣第二級毒品罪為最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑之罪，如以上開法定本刑罪輕度相繩，尚屬情輕法重，衡其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上咸足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第二級毒品之犯行，酌量減輕其刑。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項㈠原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準；
本件被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，僅出售價值1,000 元之甲基安非他命予證人葉承宏，所得財物僅1 千元，屬零星販賣，被告因思慮不周，為貪圖小利而犯本案，其在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，有刑法第59條情輕法重之情形，原審未依刑法第59條酌減其罪刑難謂相當，即有未洽。
被告上訴仍執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告之素行，有本院被告前案記錄表在卷可佐，其正值青壯，不思循正途賺取財物，明知第二級毒品甲基安非他命流毒無窮，竟仍予販賣牟利，嚴重戕害國民健康及社會秩序，應予以非難，兼衡其為高職畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果，原審卷第16頁），於警詢自述家庭經濟勉持之生活狀況（見偵字第30068 號卷第49頁），販賣次數一次、數量及所得利益尚微，犯罪之動機、目的係一時貪利、手段，暨其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號、95年度台上字第305 號判決意旨參照）。
而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決參照）。
另上開規定性質上係沒收之補充規定。
其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡參照）。
復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。
2.本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物1,000 元為被告與張德芳因前揭販毒犯行所得之財物，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其販賣第二級毒品罪主刑項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與張德芳之財產連帶抵償之。
3.另被告所持用供以作為聯絡販賣毒品所用之未扣案門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），該門號之申登為林美英，無證據足證為被告所有之物，且該支行動電話業於被告所涉之妨害風化案件宣告沒收（原審法院103 年度審訴字第320 號），無再予重覆諭知沒收之必要，況檢察官亦未對之聲請為沒收宣告，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
（通訊監察譯文）
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│ │ │Ａ │聯絡│Ｂ │ 對話內容譯文 │ 偵卷頁面 │
│編│ 日期時間 │姓名及電話│ │姓名及電話│ │ │
│號│ │號碼 │方向│號碼 │ │ │
├─┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────┼──────┤
│1 │102 年8 月17日│張德芳 │ → │林福森 │Ａ：喂，你還在家嗎？ │臺灣新北地方│
│ │22時23分許 │0000000000│ │0000000000│Ｂ：對ㄚ，10點了，應該今天│法院檢察署10│
│ │ │ │ │ │ 沒有了。 │3 年度偵字第│
│ │ │ │ │ │Ａ：那個誰等一下會過去。 │30068 號卷第│
│ │ │ │ │ │Ｂ：誰？ │15頁、第54頁│
│ │ │ │ │ │Ａ：老頭。 │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：然後哩。 │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：他要找我，問題是我已經│ │
│ │ │ │ │ │ 到桃園了，他才要找我，│ │
│ │ │ │ │ │ 幹。 │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：沒關係，你那個在我這邊│ │
│ │ │ │ │ │ 不是還有半個... 要給他│ │
│ │ │ │ │ │ 多少？ │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：2ㄚ。 │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：點2，要跟他拿錢嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：要，這才是重點。 │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：多少？ │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：ONE ，那如果沒有就是沒│ │
│ │ │ │ │ │ 有囉。 │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：對對。 │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：OKOK。 │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：來我就不要給他上來，我│ │
│ │ │ │ │ │ 就拿給他就好了。他多久│ │
│ │ │ │ │ │ 會到？ │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：等一下快到時他會打給你│ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：好，掰掰。 │ │
├─┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────┼──────┤
│2 │102 年8 月17日│同上 │ ← │同上 │Ａ：喂。 │同上 │
│ │22時33分許 │ │ │ │Ｂ：含不含袋子？ │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：什麼東西？ │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：點22含不含袋子？ │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：沒有ㄚ，實的點15給他就│ │
│ │ │ │ │ │ 好了。 │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：就是加袋子。 │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：加袋子是35。 │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：點35就對了，掰掰掰掰，│ │
│ │ │ │ │ │ 你今天要不要去拉一下。│ │
│ │ │ │ │ │Ａ：我等一下忙完再說吧！ │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：掰掰，你晚一點會過來是│ │
│ │ │ │ │ │ 不是？ │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：不然我怎麼給你那個？ │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：好，那沒差，今天給跟明│ │
│ │ │ │ │ │ 天給有差嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：有ㄚ。 │ │
│ │ │ │ │ │Ｂ：那你快點。 │ │
│ │ │ │ │ │Ａ：好。 │ │
└─┴───────┴─────┴──┴─────┴─────────────┴──────┘
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