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臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1263號
上 訴 人
即 被 告 陳宗毅
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第808號，中華民國104年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第8828號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳宗毅犯如附表所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑柒年拾月，未扣案原搭配○九七九○四七九○八門號之不詳品牌行動電話機具壹具及犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，行動電話機具壹具如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，犯罪所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳宗毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以從中牟利之犯意，先後於下列時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔣瑋翔及李俊釧：㈠民國102年5月17日上午6時48分許，陳宗毅以其持用之0000000000門號行動電話，與蔣瑋翔持用之0000000000門號行動電話聯繫買賣毒品甲基安非他命事宜，旋於同日上午7時許，前往約定之新北市中和區捷運景安站附近之某7-11便利商店前，販毒0.5公克之毒品甲基安非他命1袋予蔣瑋翔，並收取蔣瑋翔交付之新臺幣（下同）1,000元價款。
㈡102年5月17日晚上9時55分許，陳宗毅與蔣瑋翔復以其等持用之前開行動電話聯繫買賣毒品甲基安非他命事宜，嗣陳宗毅即於同日晚上11時許，赴約定之新北市板橋區大觀路某巷弄內，販賣0.5公克之毒品甲基安非他命1袋予蔣瑋翔，並收取蔣瑋翔交付之1,000元價款。
㈢102年7月2日凌晨2時24分許，陳宗毅另以其持用之前開行動電話，與李俊釧持用之0000000000門號行動電話聯繫買賣毒品甲基安非他命事宜，隨即於同日凌晨3時14分許稍後，前往約定之新北市中和區員山路某7-11便利商店前，販賣1公克之毒品甲基安非他命1袋予李俊釧，並收取李俊釧交付之2,000元價款。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊因對蔣瑋翔持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察而循線查獲上情，報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力：㈠證人蔣瑋翔及李俊釧於警詢時之陳述，均有證據能力：⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。
是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。
此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。
故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。
另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。
又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，而證人陳述之任意性，同法雖無相同之明文，但本於同一法理，仍應注意，審理事實之法院自當詳加調查，以擔保該證人陳述之信用性（最高法院96年度台上字第1885號判決意旨可資參照）。
⒉查證人蔣瑋翔及李俊釧於警詢時就事實欄所載各次交易過程，均證稱確曾以行動電話聯繫後，赴各該地點與被告陳宗毅交易甲基安非他命之事實（見偵查卷第6、15頁），嗣於原審審理中則均一反前詞，證人蔣瑋翔證稱：102年5月17日上午6時48分許的這通電話（監聽譯文代號為G8），通話內容是伊和陳宗毅相約一起出錢去拿甲基安非他命，伊和陳宗毅各出資1,000元，伊交給陳宗毅，並跟他在景安站附近向1名伊不認識的人拿1公克甲基安非他命後，一起到旅館施用，然後就回去了。
同日下午9時55分許以後的幾通電話（監聯譯文代號為G9至G14），是伊和陳宗毅見面，後來就還了他1、2千元而已，當時伊因為錢不夠，所以沒有向他拿甲基安非他命等語（見原審訴字卷第63至67頁）。
證人李俊釧則證稱：102年7月2日上午2時24分以後的幾通電話（監聯譯文代號為A2、A2-1、A2-2、A2-3），是伊跟陳宗毅相約見面，講好金額及甲基安非他命重量後，到場由1名叫「黑鬼」的人交給伊甲基安非他命，後來伊才知道是向「黑鬼」買，伊在新北市刑大做筆錄時，警察曾誘導伊說是向陳宗毅購買甲基安非他命等語（見原審訴字卷第72至77頁），故其等警詢陳述與原審審理中之證述確有實質不符之情形。
⒊審酌證人蔣瑋翔自承於警詢中並無遭員警強暴、脅迫、利誘等不正方式訊問等語（見原審訴字卷第64頁），並無違法取證之情事；
證人李俊釧雖稱員警有誘導之情形，然亦稱員警並未給其好處等語（見原審訴字卷第77頁），而刑事訴訟法第156條第1項規定所謂「利誘」，係指不正利益之誘惑，乃訊問者誘之以利，讓受訊問者認為是一種條件交換之允諾，因足以影響其陳述之意思決定自由，始認其供述不具任意性，則所指「誘導」之情事，縱使屬實，仍與「利誘」之不正方法不能同視，其供述可信與否乃證詞證明力之問題，與證據能力無涉，亦無違法取證之情形。
此外，其等最初於警詢中之陳述，無暇衡及陳述內容對被告所生利害關係，較能任意陳述，堪認證人蔣瑋翔及李俊釧於警詢中就被告所涉犯行之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯行存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應認有證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本案檢察官、被告及辯護人均對於本判決所引用之其他傳聞證據於原審審理時，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
二、上訴人即被告陳宗毅經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳宗毅於原審審理時供承先後有於前開時間，以其持用之0000000000門號行動電話，與蔣瑋翔及李俊釧聯繫之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予蔣瑋翔及李俊釧之犯行，於原審辯稱：102年5月17日上午的這次（即事實欄一、㈠部分），是因為伊向友人黃韋翔催討債務，而蔣瑋翔又欠黃韋翔錢，所以黃韋翔跟蔣瑋翔講好，由蔣瑋翔直接還伊錢，當天講電話就是為了要還錢，後來在7-11便利商店見面時，蔣瑋翔當面對伊說他要拿甲基安非他命，剛好伊也想施用毒品，所以當場與他決定1人出1,000元，並到景安精品旅館附近，跟綽號「阿雄」的人拿，再一起到旅館內施用；
同日下午這次（即事實欄一、㈡部分），伊與蔣瑋翔並沒有見面，他當時要還伊錢，也說要拿甲基安非他命，但伊說自己都沒有，後來是他朋友來跟伊見面，他朋友還伊1,400元或1,900元；
102年7月2日這次（即事實欄一、㈢部分），伊並沒有與李俊釧見面，當天李俊釧打電話是為了確定伊有沒有在伊朋友「黑鬼」那裡，他想要把錢匯給伊，請伊拿甲基安非他命，但沒有匯錢給伊，而且伊也沒有幫他拿，李俊釧好像有跟「黑鬼」拿，他們兩個人自己交易，地點大概是「黑鬼」的住處，交易金額多少伊不知道云云。
二、經查：㈠被告經於102年5月17日上午6時48分許、同日晚上9時55分至（翌日）上午10時35分許、102年7月2日凌晨2時24分至同日凌晨3時14分許，先後以其持用之0000000000門號行動電話，與蔣瑋翔及李俊釧分持之0000000000、0000000000門號行動電話聯繫等事實，此為被告所不爭執（見原審訴字卷第43頁），並據證人蔣瑋翔、李俊釧於警詢、偵查中及原審審理中證述屬實在卷（見偵查卷第6、15頁、第60頁背面、第68頁背面、原審訴字卷第63至65頁、74、75頁），且有0000000000、0000000000門號行動電話通訊監察譯文各1份在卷可佐（見偵查卷第11、12頁、第18頁背面），是此部分事實明確，首堪認定。
㈡關於事實欄一、㈠㈡所示毒品甲基安非他命交易之事實，證人蔣瑋翔於警詢時證稱：102年5月17日上午6時48分許的這次通話（監聽譯文代號為G8），是伊向陳宗毅以1,000元的代價，購買0.5公克的甲基安非他命，交易時間是在同日上午7時許，地點是在新北市中和區捷運景安站附近之7-11便利商店前；
同日下午9時55分至（翌日）上午10時35分許的這幾次通話（監聯譯文代號為G9至G14），是伊向陳宗毅以2,600元的代價，購買1公克之甲基安非他命，時間是在同日下午11時許，地點在新北市○○區○○路0段00巷0弄00○0號附近等語（見偵查卷第6頁）；
復於偵查中證稱：代號G8之譯文是伊向陳宗毅以1,000元之代價購買甲基安非他命；
代號G9至G14之譯文是伊當天晚上又向陳宗毅購買甲基安非他命，地點在板橋大觀路的巷子裡，伊原本欠他幾百元，晚上伊想說補差價湊成1公克，晚上他就將剩下重量的甲基安非他命交給伊等語（見偵查卷第60頁）。
而事實欄一、㈢所示交易之過程，依證人李俊釧於警詢時證稱：102年7月2日上午2時24分至同日上午3時14分許的幾次通話（監聯譯文代號為A2、A2-1、A2-2、A2-3），是伊向陳宗毅購買甲基安非他命的對話內容，這次是伊先匯款給陳宗毅，再前往中和員山路上的7-11超商前交易毒品等語（見偵查卷第12頁）；
嗣於偵查中證稱：代號A2、A2-1、A2-2、A2-3的譯文是伊請伊妹妹幫伊轉帳2,000元給被告，之後才去向被告拿甲基安非他命，時間在A2-3的那次通話之後，伊有拿到1公克的甲基安非他命等語（見偵查卷第68頁背面）。
核諸其等前後所言，除證人蔣瑋翔就其於102年5月17日晚上向被告價購毒品甲基安非他命之金額及數量略有不符外，其餘先後證述如何向被告購買毒品甲基安非他命之情節洵屬一致。
而就上開歧異之處，被告於偵查中及證人蔣瑋翔於原審審理中均稱此次蔣瑋翔要求再拿0.5公克，與同日上午部分湊成1公克等語（見偵查卷第82頁背面、原審訴字卷第67頁），證人蔣瑋翔於原審審理時並同時證稱：此次應該也是拿1,000元等語明確在卷（見原審訴字卷第67頁），足見此次被告與證人蔣瑋翔係約定以1,000元之代價交易0.5公克毒品甲基安非他命較為可採。
再參以被告自承與證人蔣瑋翔、李俊釧2人不熟，應無宿怨，證人蔣瑋翔及李俊釧並經具結而證述，其等更於偵查中就其他多筆與被告電話聯繫之內容，以非屬購毒之對話，或雖經聯繫交易細節，但並未交易成功等情，排除被告涉案（如蔣瑋翔部分之G15至G17譯文，偵查卷第60頁背面；
李俊釧部分之A1至A1-3、A3至A4-1譯文，偵查卷第68頁），因此應無厚此薄彼，獨對事實欄所示各次犯行，虛捏事實誣陷被告之理，所證應屬可信，堪認被告確有於上開時、地，販賣毒品甲基安非他命予蔣瑋翔、李俊釧等人之事實。
㈢被告雖以前詞置辯，而證人蔣瑋翔及李俊釧於原審審理中亦翻異前詞，證述如前（參證據能力乙節），惟其等說詞均不可採，說明如下：⒈關於事實欄一、㈠所示交易毒品過程，證人蔣瑋翔所持用之0000000000門號之通訊監察譯文有以下內容：「被告：你是要多的還是少的？」「蔣瑋翔：可能是1,000。」
「被告：1,000！然後再還伊1,000元喔？」「蔣瑋翔：對呀。」
「被告：好，沒問題。」
「蔣瑋翔：好，OK！」等節。
觀之被告曾於對話中表示「你是要多的還是少的？」「1,000！然後再還伊1,000元喔？」等語（見偵查卷第11頁背面），實可見證人蔣瑋翔確於通話中向被告索取某物，且於所謂還錢外，尚有另外1,000元之交易內容甚明。
是被告辯稱係至7-11便利商店後，蔣瑋翔始當面說要拿毒品甲基安非他命，2人遂各出1,000元合資購買云云，不僅核與證人蔣瑋翔於原審審理中所述在電話聯繫中即曾表達合資購買一節（見原審訴字卷第66頁背面）有悖，更與前開譯文所示內容不符，已難採信。
至證人蔣瑋翔於原審審理中證稱：陳宗毅問伊要多的還是少的，是指伊要多付還是少付，因為向他人購買甲基安非他命可能金額超過預期，當時1公克好像是2,000元，但對方可能多收一點，若收到2,300元或2,400元，而伊如果多要一點，就多給一點錢。
「可能是1,000」指的就是一人一半之意云云（見原審訴字卷第66頁背面），然所指預期會以高於1公克2,000元之價格購毒一節，顯與被告於偵查中所辯與他人合資購買，係基於多人合資較為便宜之初衷等情（見偵查卷第83頁背面）不符，益徵2人所述過程多所歧異，無從憑信。
再者，證人蔣瑋翔於原審審理中曾證稱：當天下午第2次見面（即事實欄一、㈡所示交易過程），是要補上午的差價湊成1公克，亦即因為上午拿了0.5公克，此次想要再出一些錢向被告拿另外0.5公克云云（見原審訴字卷第67頁），然倘證人蔣瑋翔於同日上午係與被告合資向他人購得毒品甲基安非他命，焉有向被告補差價之理？何況證人蔣瑋翔於警詢、偵查中對此次交易之過程，一致證稱係向被告購得毒品甲基安非他命乙情明確，且始終未言及與被告交易時有他人在場，更未有向其他第三人取得毒品甲基安非他命之證述。
是其於原審審理中更易前開警詢、偵查中所述，證稱乃係偕被告合資向他人購毒云云，自難脫為事後迴護被告之詞，難以採信。
⒉關於事實欄一、㈡所示犯行，被告供稱當天晚上與蔣瑋翔並未見面云云，核與證人蔣瑋翔於原審審理中證稱：見面後曾還1、2千元給陳宗毅等語（見原審訴字卷第64頁背面），已然不符。
且2人交易過程之相關通訊監察譯文中，被告與證人蔣瑋翔2人的多次確認雙方位置之情形，如編號G12之譯文中有「被告：喂！小毛！你們大約在哪裡呀？」「蔣瑋翔：伊在巷子裡面，28巷1弄這邊。」
嗣另有「被告：……喂！你來……59號。」
「蔣瑋翔：59號，好，伊過去」等對話；
編號G13之譯文，顯示證人蔣瑋翔找不到「59號」所在，被告告以路線等節；
編號G14之譯文，有「蔣瑋翔：喂！你好！拍勢！伊們現在在28巷6弄59之1對嗎？」「被告：嗯。」
「蔣瑋翔：喔！OK！BYE-BYE！」等節，並顯示基地台位置在「新北市○○區○○路0段00號5樓」乙情（見偵查卷第12頁）屬實，更足見雙方確曾於當時見面之事實甚明，是被告供稱雙方並未見面云云，顯為虛言，並不可採。
至於證人蔣瑋翔雖於原審審理中另證稱：偵訊中說的補差價，指的是原本想要再出一些錢，拿上午0.5公克以外的另外0.5公克，但當時因為錢不夠，所以沒有向他拿甲基安非他命，補差價應該也是1,000元云云（見原審訴字卷第65頁），惟與其警詢、偵查中所述大相逕庭，且證人蔣瑋翔既有補差價之意，亦對價格知之甚詳，復於原審審理時坦言見面的目的就是要補差價購毒（見原審訴字卷第67頁），卻於與被告多方確認所在後，始知金額不足，此情殊難採信，是其於原審審理中證述事實欄一、㈡所示過程未完成交易云云，亦不足採。
⒊就事實欄一、㈢所示犯行，被告雖於原審審理時辯稱：當天未與李俊釧見面，並未取得李俊釧之匯款，李俊釧係向「黑鬼」取得甲基安非他命，交易金額不詳云云，然被告於偵查中即已供稱：當時交易條件係1公克2,000元等語（見偵查卷第83頁），顯然被告並非對與李俊釧之交易情節一無所悉；
且如編號A2之被告所持0000000000門號通訊監察譯文所示：「李俊釧：伊會去找你。」
「被告：你來找伊？好啊。」
「李俊釧：伊再過去啊。」
「被告：伊在員山。」
等節；
編號A2-1之譯文中，被告以簡訊提供轉帳帳戶後，於編號A2-2之譯文中又有「李俊釧：哈囉，伊妹轉囉，你要不要先看一下，伊大概再5分鐘左右就到。」
等節。
編號A2-3之譯文中另有「李俊釧：你好！伊在全家這邊！」「被告：全家？」「李俊釧：還是靠近哪？」「被告：7-11好不好？」「李俊釧：靠近7-11喔，好。」
「被告：好，拜拜。」
等節；
此外，被告上開各次通聯之基地台位置均在「新北市○○區○○路000巷00號7樓」（見偵查卷第18頁背面）；
是自被告與李俊釧聯繫見面，2人並於通聯中曾相互詢及對方所在，被告並向李俊釧強調人在（新北市中和區）「員山」，且應允雙方見面之要求；
另於提供帳戶後，為李俊釧請求確認匯款等情觀之，實足徵被告對此毒品交易過程涉入甚深。
再參以被告基地台位置始終與證人李俊釧所述之交易地點，即新北市中和區員山路之7-11相近，更堪認2人當日曾見面交易毒品之事實，是被告辯稱此次交易與伊無關云云，自不足採信。
至證人李俊釧雖於原審審理中證稱：當日是由「黑鬼」出面交付甲基安非他命，而因為陳宗毅與「黑鬼」幾乎在一起，所以先前才認為他們是一體的，而沒有講到「黑鬼」云云；
然證人李俊釧如何與被告為本件毒品甲基安非他命交易乙節，業據其於偵查中證述明確在卷（見偵查卷第68頁背面），並於原審審理中再證稱：伊在此次開庭前才知道陳宗毅與「黑鬼」不是一起的，因為剛才在外面遇到陳宗毅，伊跟他聊，他說為什麼害到他，先前沒有講出來他的朋友「黑鬼」，而伊說伊之前作證時沒有想太多等語，並稱：伊是因為陳宗毅講這些話，所以今日作證時才會說甲基安非他命是「黑鬼」交給伊的等語（見原審訴字卷第77頁）。
足見證人李俊釧嗣於原審審理中翻異其詞改稱此次交易與被告無關云云，乃係附和被告之說詞，難以憑信，不足為被告有利之認定。
㈣按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，政府取締甚嚴，且其法定刑責甚重，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，亦無平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以被告與本件毒品買受人蔣瑋翔及李俊釧並非至親，被告於偵查時供稱：不認識蔣瑋翔（綽號毛毛）、李俊釧；
（提示蔣瑋翔、李俊釧）伊認識李俊釧，但不熟，蔣瑋翔則不太認識等語（見偵查卷第82頁背面），可見其等之間亦無特殊情誼，被告實無挺而走險，特意為蔣瑋翔及李俊釧無償取得毒品甲基安非他命之理，從而，被告交付其等毒品甲基安非他命，具營利之意圖及販賣毒品甲基安非他命之犯意至明。
㈤綜上所述，被告先後3次與蔣瑋翔及李俊釧交易毒品甲基安非他命之行為，既均係基於營利意圖為之，是所犯事實欄一、㈠㈡㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命行為之事證均屬明確，該等犯行皆堪認定。
三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告前後所犯3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
而查被告曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院99年度簡字第8041號、99年度簡字第8448號、100年度易字第932號、100年度易字第1548行刑事判決，分別判處有期徒刑6月、5月、8月、5月確定，嗣經臺灣新北地方法院另以100年聲字3348號裁定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；
復因施用毒品、贓物等案件，經臺灣新北地方法院100年度簡字3019號、100年度簡字第3315號判決，分別判處有期徒刑5月、3月（2罪）確定，嗣經臺灣新北地方法院100年度聲字第4276號裁定應執行刑為有期徒刑9月確定。
上開執行刑經接續執行後，於102年4月2日因縮短刑期假釋付保護管束出監，而於102年6月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢乙情，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之如事實欄一、㈢（即附表編號3）所示之罪，為累犯，就該次犯行，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件原搭配被告所有行動電話機具之門號0000000000號SIM卡1枚，雖係被告持以供本件對外聯繫毒品甲基安非他命交易所用，於案發時並係被告之名義所申辦，然嗣於103年2月23日已由他人名義所持有，有台灣大哥大資料查詢在卷可參（見本院卷第56頁），是該SIM卡現已非屬被告所有，已無從沒收，原審遽認該SIM卡1枚係屬被告所有供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，尚有未當。
是被告不服原審判決提起本件上訴，其上訴狀雖未指摘及此，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告明知毒品甲基安非他命為第二級毒品，戕害人類身心健康，極易成癮，影響社會治安至鉅，因而政府查緝甚嚴，其竟仍將毒品賣予他人，助長毒品氾濫，行為自有可議之處，惟衡以其各次販賣毒品之金額、數量尚屬較少，獲利不多，所生危害亦非至鉅，難與中、大盤毒梟者相提併論，並斟酌被告各次販賣之數量及金額，及其犯罪之動機、目的、素行、生活狀況及智識程度，暨始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，就其3次犯行仍分別量處如附表主文欄所示之刑，而衡諸被告所犯3次販賣第二級毒品犯行，係於102年5月17日及同年7月12日之2個月內為之，時間接近，交易對象僅2人，且係出於相同之犯罪動機，侵害同一種類法益，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，暨就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，定其應執行刑為有期徒刑7年10月。
五、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。
而上開規定係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。
又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之。
查被告就如事實欄一、㈠㈡㈢所載之3次販賣毒品所得1,000元、1,000元、2,000元，共4,000元，雖均未據扣案，惟係被告因本案3次販賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各次犯行項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
又未扣案之原搭配0000000000號行動電話門號之不詳品牌行動電話機具1具為被告所有，且係被告持以搭配0000000000號行動電話門號以供聯繫本案3次販賣毒品犯行所用之物等情，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第53頁），並有上開通訊監察譯文在卷可稽，至被告雖供稱該行動電話機具已失竊，惟尚無證據證明該行動電話業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其各次犯行罪刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 梁宏哲
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附表：
┌─┬────────┬───────────────┐
│編│ 犯 罪 事 實 │ 主 文 │
│號│ │ │
├─┼────────┼───────────────┤
│1 │如事實欄一、㈠所│陳宗毅販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │載 │刑柒年貳月，未扣案原搭配○九七│
│ │ │九○四七九○八門號之不詳品牌行│
│ │ │動電話機具壹具及犯罪所得新臺幣│
│ │ │壹仟元均沒收，行動電話機具如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │，犯罪所得如全部或一部不能沒收│
│ │ │時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │
├─┼────────┼───────────────┤
│2 │如事實欄一、㈡所│陳宗毅販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │載 │刑柒年貳月，未扣案原搭配○九七│
│ │ │九○四七九○八門號之不詳品牌行│
│ │ │動電話機具壹具及犯罪所得新臺幣│
│ │ │壹仟元均沒收，行動電話機具如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │，犯罪所得如全部或一部不能沒收│
│ │ │時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │
├─┼────────┼───────────────┤
│3 │如事實欄一、㈢所│陳宗毅販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │載 │有期徒刑柒年肆月，未扣案原搭配│
│ │ │○○○○○○○○○○門號之不詳│
│ │ │品牌行動電話機具壹具及犯罪所得│
│ │ │新臺幣貳仟元均沒收，行動電話機│
│ │ │具如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │其價額，犯罪所得如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │
└─┴────────┴───────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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