臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1278,20150806,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1278號
上 訴 人
即 被 告 吳晨瑋
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第781 號，中華民國104 年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第17367 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳晨瑋使人受重傷，未遂，處有期徒刑壹年捌月，扣案之水果刀壹把沒收。

緩刑參年，並按如附表所示之履行條件給付民事和解金。

事 實

一、吳晨瑋於民國103 年6 月15日晚間，邀約同事詹博閔、陳志豪、廖志熹至新北市○○區○○路0 段000 巷0 號小吃店唱歌，並承諾給付該次唱歌費用。

嗣吳晨瑋因飲酒過量，身體不適，乃私下將該次唱歌費用款項新台幣（下同）5 千元託由廖志熹代為結清，先返回新北市○○區○○路0 段000 巷00號宿舍休息。

吳晨瑋離開後，詹博閔、陳志豪未經廖志熹告知上開情事下，誤認吳晨瑋尚未給付唱歌費用，遂返回宿舍欲質問吳晨瑋，於翌（16）日0 時12分許，見吳晨瑋在宿舍門口機車上休息，即上前要求吳晨瑋給付唱歌費用，吳晨瑋告知詹博閔、陳志豪，其已給付唱歌費用，雙方因而發生口角，吳晨瑋心生不滿，明知胸部及腹部為人體之重要部位，極其脆弱，若持利刃往人體之胸部及腹部刺入，足以傷及體內肺臟等重要臟器重傷害之結果，竟仍基於使人重傷害之犯意，先正手持握置於機車車廂內之水果刀，直朝詹博閔右前胸口刺殺一刀後，再向其左側腹部刺殺第二刀，詹博閔同時伸手抓取而遭吳晨瑋持刀劃傷，致詹博閔受有胸部、腹部、右手指、左手腕及左手肘深度裂傷（4 公分）、（7 公分）、（3 公分）、（21公分）、（8 公分）、（2 公分）併左側橈神經、肌肉斷裂及左肱骨外上髁開放性骨折、右中肺葉撕裂傷並氣血胸等傷害，陳志豪見狀上前阻止，與吳晨瑋發生拉扯，並奪取吳晨瑋手中之水果刀，亦遭劃傷，且受有下巴裂傷約5 ×1 公分、手擦傷等傷害（吳晨瑋所涉傷害陳志豪罪嫌，業據陳志豪於原審審理中撤回告訴，詳如後述不另為公訴不受理部分），吳晨瑋與詹博閔、陳志豪拉扯中亦受有腦水腫及唇、手指、前額開放性傷口（此部分吳晨瑋未對詹博閔、陳志豪提起傷害告訴）。

詹博閔經緊急送往馬偕紀念醫院台北院區（下稱馬偕醫院）急救時，已有右側氣胸及開放性傷口導致血胸現象等傷害，有重傷害之虞，經該院施以胸腔鏡肺修補術及神經、肌肉、關節囊修復與傷口縫合手術，急救得宜，詹博閔始倖免於重傷害之結果，因而未遂。

嗣員警獲報到場處理，扣得前揭吳晨瑋所有之水果刀1 把，而查悉上情。

二、案經詹博閔、陳志豪訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告吳晨瑋及辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定㈠訊據上訴人即被告吳晨瑋於上開時地與告訴人詹博閔、陳志豪因酒後發生爭執而持刀傷害詹博閔事實坦承不諱（被告傷害告訴人陳志豪部分不另為無罪之諭知，詳後理由欄第四項所述），核與證人即告訴人詹博閔於偵查、原審證述及證人陳志豪於偵查證述之情節大致相符（見偵卷第43頁背面至44頁、原審卷二第4 頁背面至12頁），有馬偕醫院103 年6 月16日、103 年8 月6 日詹博閔乙種診斷證明書、馬偕醫院103 年8 月25日馬院醫外字第0000000000號函、103 年10月30日馬院醫外字第0000000000號函、103 年11月28日馬院醫外字第0000000000號函文暨詹博閔病歷資料影本、告訴人詹博閔傷勢照片7 張、現場照片2 張、扣案水果刀照片1 張在卷可稽（見偵卷第17、18、49頁，原審卷一第45至59、116 至135 頁，原審卷二第18至21、40至49頁），並有被告持以刺殺告訴人詹博閔所用之水果刀1 把（含刀刃1 片、刀柄1 個、刀封1 個）扣案可憑，足證被告確有持刀攻擊告訴人詹博閔之身體，致其受有胸部、腹部、右手指、左手腕及左手肘深度裂傷（4 公分）、（7 公分）、（3 公分）、（21公分）、（8 公分）、（2 公分）併左側橈神經、肌肉斷裂及左肱骨外上髁開放性骨折、右中肺葉撕裂傷並氣血胸等傷害，並有致命危險，經醫院施以手術及縫合傷口，急救得宜，詹博閔始倖免於死等情無訛，則被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，最高法院19年上字第718 號判例意旨、93年度台上字第618 號判決意旨、90年度台上字第1897號判決意旨參照。

因此本件區別重傷害、殺人，本視行為人有無重傷害或殺人之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及行為人之下手情形、行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。

經查：1.本案被告持扣案之水果刀面對面直接朝詹博閔之右側胸部猛刺1 刀拉出後，再繼續刺向詹博閔之左側腹部1 刀等情，業據證人詹博閔於偵查、原審證述綦詳（見偵卷第44頁、原審卷二第10頁背面），核與前開馬偕醫院103 年6 月16日、103 年8 月6 日之診斷證明書、103 年10月30日馬院醫外字第0000000000號函、103 年11月28日馬院醫外字第0000000000號函文上所載詹博閔因而受有右前胸穿刺傷致右側氣胸、開放性傷口導致血胸、腹部深度裂傷等傷害相符（見偵卷第49頁、原審卷一第116 頁、原審卷二第40、41頁）。

2.本件被告於上開時地與告訴人詹博閔、陳志豪酒後發生爭執之起因，係因被告邀請告訴人2 人飲酒聚會，被告因飲酒過量，身體不適，乃私下將該次唱歌費用款項5 千元託由友人廖志熹代為結清，先返回宿舍休息，告訴人詹博閔、陳志豪未經廖志熹告知上開情事下，誤認被告尚未給付唱歌費用，遂返回宿舍欲質問吳晨瑋，告訴人2 人在被告在宿舍門口機車上休息，即上前要求被告給付唱歌費用，被告告知告訴人詹博閔、陳志豪其已給付唱歌費用，雙方口角並發生拉扯，以雙方爭執之起因觀之，告訴人2 人係理虧之一方，被告確受有委曲，而被告與告訴人2 人之間為同事，並無仇怨，況被告本身亦因此衝突而受有腦水腫及唇、手指、前額開放性傷口等傷害，惟被告係1 人與告訴人詹博閔、陳志豪2 人爭執，處於人數弱勢之一方，被告雖持刀二度刺向告訴人詹博閔胸部及腹部致告訴人詹博閔受有前開傷害，亦難僅以此即推定被告有何致告訴人詹博閔於死地之殺人之主觀犯意。

3.然由上開被告下手過程及告訴人詹博閔之所受傷勢，可知被告下手之重。

又被告第一刀係直接往告訴人右側胸部攻擊，告訴人因抵擋未及而受有右前胸穿刺傷，並非被告欲攻擊其他非致命部位因遭拉扯或其他因素導致誤擊胸部，另其於猛刺告訴人詹博閔右前胸部拉出後，應已重創告訴人詹博閔，並致其大量出血，竟又再朝其左側腹部刺1 刀，堪認被告之重傷害之犯意甚堅。

再被告行兇時所使用之水果刀1 把，經當庭勘驗其木質刀柄長11.5公分、寬約3 公分，而刀刃為質地堅硬之金屬材質，長約17公分、寬度最長為3 公分，刀鋒尖利，以之刺向人之身體，足以造成人體嚴重之傷害，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷二第16頁），復有扣案之水果刀照片附卷佐參（見偵卷第18頁）。

而人之胸部、腹部為人體重要部位，內有內臟、動脈等重要器官，且極為脆弱，持上開質地堅硬、尖銳之刀械刺向人之胸部致肺葉撕裂，又刺向人之腹部造成深度裂傷，客觀上足以致人於重傷或死亡，此為一般人所明知之事理，本案被告在客觀上確實有對以水果刀刺向告訴人詹博閔之右前胸後，再刺向其左側腹部，並造成上開重傷害之事實，且被告與告訴人間係同事，亦無深仇大恨，實無致告訴人於死之動機與必要，惟以被告之年齡（案發時25歲）及智識程度（高職畢業）、社會經驗（已工作），當知悉人體之胸部、腹部，結構十分脆弱，可能因質地堅硬、尖銳之刀械刺入胸部、腹部，極有可能造成人體臟器嚴重受損或大量出血而造成身體重大難治之傷害，此亦為被告主觀上所知悉（見原審卷二第69頁背面至70頁背面），且猶執意為之。

佐以被告在行兇前，對於告訴人勸說制止，非但置若罔聞，在告訴人毫無退路下，持刀逼近告訴人並口出「幹你娘」、「機巴」等穢言，此經證人詹博閔到庭證述明確（見原審卷二第5 、10頁背面、11頁背面），雖被告於本院審理時供稱：「不記得當時有罵三字經、一些穢語。」

等語（見本院104 年7 月16日審判筆錄第9 頁），然被告於原審不否認其出手前有口出三字經（見原審卷二第73頁背面），核與證人詹博閔上開證述相符，足見被告當情緒已極不滿，是其在有造成告訴人重傷害之意，被告於本院審理時以其酒醉而否認有對告訴人等罵三字經，顯係其卸責之詞，不足採信。

綜上各情，參互以觀，堪認被告主觀上確有重傷害之故意，並據此犯意而實施上開行為無疑。

㈢被告雖辯稱：「伊當時係遭告訴人詹博閔誤會未付酒錢且被搜身，告訴人詹博閔從伊身上搜出一把剪刀並在伊面前揮舞挑釁，伊一時誤會，又因飲酒後導致意識模糊，才會有上開持刀反制行為。」

云云，另被告之辯護人於本院審理時以：「被告本身被告訴人打到腦水腫，出於防衛之意，至多屬防衛過當。」

等語為其置辯。

惟：1.按所謂正當防衛，係行為人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思，而所為防衛自己或他人權利之行為，若非出於防衛之意思，當不符合正當防衛之要件；

互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對於其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院84年度台非字第208 號判決參照。

2.本件被告於原審既已供承告訴人詹博閔的剪刀並未揮向伊等語（見原審卷二第72頁），足徵並無現在不法之侵害可言，其身體上之傷害，顯係於其對告訴人詹博閔、證人陳志豪為傷害行為時，告訴人詹博閔、陳志豪為其等之自身安全，在與被告持刀對告訴人傷害時，所為之反擊行為，且被告離開店家時精神狀況並無異狀，對於告訴人詹博閔質疑有無付款，亦能配合找尋現金，又案發時其行動力敏捷等情，有告訴人詹博閔、證人廖志熹之證詞足憑（見原審卷二第13頁背面、9 、11頁），足見被告並無辨識及控制能力之欠缺或顯著降低情形，是被告所受之傷害，顯與基於防衛之意思，而所為防衛自己或他人權利之行為所致之情形有別，告訴人詹柏閔前揭所受之傷害係受被告積極之攻擊行為所致。

揆諸前開說明，被告自不得主張正當防衛之適用以解免其傷害之罪責，是其辯稱所為係出於正當防衛、防衛過當云云，要非可採。

3.至辯護人主張被告係因遭告訴人詹博閔誤會未付酒錢且被搜身，並遭告訴人毆傷，始持刀防衛，可知其無殺人或傷害故意乙節，然如前述，被告固因遭告訴人詹博閔誤會未付酒錢且被搜身，並遭告訴人毆傷，而心生不滿，持刀刺傷告訴人，此屬被告之犯案動機，係刑法第57條量刑事項，與被告是否成立犯罪行為要屬二事，尚不能遽此推定被告即無重傷害故意，辯護人此部分主張，要不足採，附此敘明。

㈣被告確有持刀攻擊告訴人詹博閔之身體，致其受有胸部、腹部、右手指、左手腕及左手肘深度裂傷（4 公分）、（7 公分）、（3 公分）、（21公分）、（8 公分）、（2 公分）併左側橈神經、肌肉斷裂及左肱骨外上髁開放性骨折、右中肺葉撕裂傷並氣血胸等傷害，業經本院認定如上，嗣經醫院施以胸腔鏡肺修補術及神經、肌肉、關節囊修復與傷口縫合手術，急救得宜，告訴人詹博閔始倖免於重傷害之結果，且告訴人於本院審理時陳稱：「身體現在恢復一半一半，我左手虎口有受傷，現在拿重物會不方便，胸部、腹部的傷勢已經好了。」

等語（見本院104 年7 月16日審判筆錄第9 頁），觀之告訴人詹博閔所述其現今無法手提重物之後遺症，係因其左手虎口之傷害所致（見本院104 年7 月16日審判筆錄第9 頁），而被告係因其兩度以水果刀刺向告訴人之胸部、腹部始經本院認定有傷及體內肺臟等重要臟器之重傷害故意，然被告所為致告訴人胸部、腹部所受前述傷害，現今並未對告訴人之身體、健康不治或難治之傷害，故被告之重傷害犯行未生重傷害之結果，應屬重傷害未遂甚明。

㈤綜上所述，被告所辯，屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告之前揭重傷害未遂犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明㈠核被告吳晨瑋所為，係犯刑法第278條第3項、第1項重傷未遂罪。

檢察官認被告所犯係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有誤會，惟因起訴之社會基本事實皆相同，爰依法變更起訴法條。

又被告先持刀朝詹博閔右前胸口刺殺後，再持刀朝詹博閔左側腹部刺入，雖前後有數個舉動行為，惟上開數個行為係於同時同地，於密切接近之時地實施，復侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視上開數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照。

㈡被告著手實行重傷害之行為，但未生被害人重傷害之結果，其犯行尚屬未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢被告持刀重傷告訴人詹博閔固應予非難，然其係於酒後因遭告訴人詹博閔、陳志豪等人誤解未付唱歌費用，且遭搜身而心生不滿，見告訴人詹博閔恰有拿取剪刀舉動，一時情緒失控而為本案犯行，其所呈現之惡性究與計畫殺人或謀取不法財產利益之徒，尚屬有別，況被告與告訴人拉扯中，其自身亦遭告訴人詹博閔、陳志豪之還擊，而受有腦水腫及唇、手指、前額開放性傷口等傷害，惟被告並未對詹博閔、陳志豪提出傷害告訴，復念及被告與告訴人詹博閔有同事情誼，且其犯罪後於原審與告訴人詹博閔成立調解，迄本院審理時已給付過半之和解金，亦獲告訴人詹博閔諒解，告訴人詹博閔於本院審理時表達希望法院給予被告緩刑機會，有調解筆錄、原審及本院審理筆錄在卷可稽（見原審卷第58、58-1、59、72頁背面、74頁，本院104 年7 月16日審判筆錄第9 頁），另被告並無前科，有本院被告前案紀錄表附卷可參，而使人重傷害罪之法定刑為有期徒刑5 年以上12年以下之重刑，雖本案得依未遂規定而予以減輕其刑，然經審酌前開犯罪之特殊原因與環境後，認縱依未遂規定予以減輕其刑，並科以最低刑度之刑猶嫌過苛，在客觀上足以引起一般同情，情輕法重，顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減其刑。

三、本院之判斷㈠原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告基於重傷害犯意而為重傷害行為，業據本院認定如前，原判決認定被告係基於殺人犯意而為殺人行為，即有未洽。

被告執此為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告並無前科之素行，其已先支付5 千元聚會費用，卻於酒後因遭告訴人詹博閔、陳志豪等人誤解未付分文，且遭搜身而心生不滿，見告訴人詹博閔恰有拿取剪刀舉動，一時情緒失控而基於重傷害犯意為本案犯行、其與告訴人詹博閔間係同事關係，率爾持刀兩度刺向告訴人詹博閔身體重要部位，實欠缺尊重他人身體法益之守法觀念，行為偏差，仍應予相當程度之非難，兼衡其於審理程序中坦承持刀致告訴人詹博閔成傷，且與之成立調解之犯後態度，暨高職畢業之智識程度，生活狀況為勉持，現在台中工作等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈡扣案之水果刀1 把，為被告所有且係供被告為本案犯行所用之物，業據被告被告坦承在卷（見原審卷二第73頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

㈢被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，業如前述，僅因一時失慮，致罹刑典，然其於犯罪後已坦承犯行，知所悔悟，且與被害人詹博閔成立民事調解，願賠償詹博閔40萬元，於103 年12月29日前給付20萬元，其餘20萬元應自104 年1 月起於每個月25日按月給付1 萬元，至全部清償完畢為止，如一期不履行，視為全部到期（如附表所示），於本院104 年7 月16日審理時被告已賠償26萬元，尚餘14萬元等情，業據告訴人詹博閔於本院審理時供陳在卷（見本院104 年7 月16日審判筆錄第9 頁），並有臺灣新北地方法院調解筆錄影本附卷可憑（見原審卷二第58、58-1、59頁），信其經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑皆以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑3 年。

又為期被告能確實履行其與告訴人之和解條件，併依刑法第74條第2項第3款之規定，令被告於判決確定後按月給付1 萬元至40萬元民事和解金全部清償完畢為止，若被告不履行此負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此說明。

四、不另為不受理之諭知：㈠公訴意旨另以：被告吳晨瑋於103 年6 月16日0 時12分許，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號宿舍門口處，因給付唱歌費用一事，與告訴人詹博閔、陳志豪發生口角，被告吳晨瑋竟基於傷害之犯意，持置於機車內之水果刀，直朝告訴人詹博閔胸口要害刺殺之際，告訴人陳志豪見狀上前阻止並奪取被告吳晨瑋手中之水果刀，因而造成告訴人陳志豪受有下巴裂傷約5 ×1 公分、手擦傷等傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。

本案告訴人陳志豪告訴被告傷害案件，檢察官認係觸犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。

茲據告訴人陳志豪於103 年11月11日具狀撤回告訴，此有刑事撤回告訴聲請狀（見原審卷一第190 頁）在卷可稽，惟公訴意旨認與上揭殺人未遂罪，係一行為同時觸犯殺人未遂罪、傷害罪，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
附表：（緩刑條件）
被告吳晨瑋應給付告訴人詹博閔新台幣（下同）40萬元，於民國103 年12月29日前給付20萬元，其餘20萬元應自民國104 年1 月起於每個月25日按月給付1 萬元，至全部清償完畢為止，如一期不履行，視為全部到期。

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第278條（重傷罪）
使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。