臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1286,20150820,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1286號
上 訴 人
即 被 告 黃凱堂
選任辯護人 林詠嵐律師
黃重鋼律師
林蔚名律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度重訴字第10號，中華民國104年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1904號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃凱堂於民國102年4月30日晚間7時許，因故與友人余佳晉、吳偉豪相約，由其駕駛自用小客車搭載余佳晉、吳偉豪自高雄北上，並於同年5月1日凌晨2時許，黃凱堂、余佳晉、吳偉豪三人在新北市○○區○○路000號之「美麗殿汽車旅館」登記住房、過夜。

渠三人進入該汽車旅館之815號房間後，黃凱堂即撥打電話邀集傳播小姐至上開汽車旅館同樂。

而黃凱堂明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有、轉讓及使人施用，竟為求助興，基於轉讓第二級毒品MDMA及以欺瞞之方法使人施用第二級毒品MDMA之犯意，將隨身攜帶含第二級毒品MDMA之液體（黃凱堂、余佳晉及吳偉豪三人稱此液體為「神仙水」，至於該液體之空瓶經檢驗後，亦含有「第三級毒品愷他命等成分」部分，則因黃凱堂主觀上並不知悉此部分，僅知悉含有第二級毒品MDMA成分，且檢察官亦未起訴此「神仙水」含有愷他命成分，本院爰僅以黃凱堂之主觀知情部分，作為認定之基礎）添加於其購入後開封之啤酒內，再無償將上開摻有第二級毒品MDMA之啤酒轉讓予余佳晉、吳偉豪飲用，以此方式使余佳晉、吳偉豪施用第二級毒品MDMA；

並於同日（即5月1日）上午5時許，傳播小姐劉慧姿及黃宥穎（原名：吳明潔）抵達上開汽車旅館後，黃凱堂故意隱瞞啤酒內摻有含第二級毒品MDMA液體之事實，佯裝上開含第二級毒品MDMA液體之飲料為一般啤酒供劉慧姿及黃宥穎同樂宴飲，而使劉慧姿及黃宥穎施用第二級毒品。

嗣經新北市政府警察局中和第二分局員警於同日上午7時許，前往上開汽車旅館房間內執行臨檢及搜索勤務時，當場扣得前揭含第二級毒品MDMA液體之空瓶1個，並經渠5人同意，採集尿液送驗，經鑑驗：黃凱堂之尿液，呈現MDMA、MDA陽性反應；

吳偉豪之尿液，呈現MDMA陽性反應；

余佳晉之尿液，呈現MDMA、MDA陽性反應；

劉慧姿之尿液，呈現MDMA陽性反應；

黃宥穎之尿液，呈現MDMA、MDA陽性反應等結果（余佳晉、吳偉豪施用第二級毒品部分，業經原審法院分別以103年度毒聲字第42、43號刑事裁定應送勒戒處所觀察、勒戒確定；

劉慧姿、黃宥穎施用第二級毒品部分，則分別經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第5361、5362號認其二人並無施用毒品之故意，而為不起訴處分確定），始悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告及辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告黃凱堂固坦承當日扣案之空瓶1個為其所有，且明知該空瓶內裝有「含第二級毒品MDMA（即搖頭丸）」之液體（見原審卷二第131頁正反面）。

然矢口否認有何轉讓毒品或以欺瞞方式使人施用毒品之犯行，辯稱：當天其攜帶到場之「神仙水」份量僅可供一人使用，所以其加入提神飲料內供己飲用完畢，並未提供予證人余佳晉、吳偉豪、劉慧姿及黃宥穎等人飲用，渠等之尿液檢驗結果呈現毒品陽性反應，可能是於案發前幾天自行施用毒品所致云云。

辯護意旨並稱：證人劉慧姿、黃宥穎於警詢時均稱曾施用過毒品，再加上從事傳播小姐工作者，為炒熱現場氣氛，亦不乏與客人一同施用毒品之情形，因此其二人尿液檢驗出之毒品反應是否確實是在案發現場飲用所致，實非無疑。

另余佳晉、吳偉豪第一次警詢時，均表示神仙水係由被告一人施用，並未指證被告有將含第二級毒品之神仙水摻入酒水中；

一直到余佳晉、吳偉豪之尿液檢驗結果，均驗出有第二級毒品之陽性反應，二人才指訴可能喝到被告之飲料，並表示見到被告將神仙水倒入飲料中，讓傳播小姐喝下飲料。

於偵訊時，吳偉豪、余佳晉二人之尿液均出現第二級毒品之反應，二人尋思卸責，而指稱是飲用到他人摻入第二級毒品之飲料致尿液檢驗結果呈現毒品陽性反應，乃是人之常情；

加上二人是陪同被告自高雄北上找車，竟遭警查獲，並被查悉二人有施用第二級毒品之嫌，對被告不滿亦可想像，在二人與被告原有夙怨，此次又遭牽連，二人之陳述復關係自身訴訟利害之情況下，所為指訴自難認可採，而應以第一次供述（即警詢）較為可採。

又警方查扣之空瓶瓶身尚小，是否足夠讓被告加入多瓶啤酒內飲用，仍非無疑；

且吳偉豪、劉慧姿之尿液檢驗結果未檢驗出MDA之陽性反應，劉慧姿更無愷他命之陽性反應，其五人尿液檢驗結果濃度相距甚大，亦難認定五人確係飲用同一瓶神仙水等語（見原審卷二第135至137頁背面）。

經查：

一、被告於102年4月30日晚間7時許，與證人余佳晉、吳偉豪相約，由其駕駛自用小客車搭載余佳晉、吳偉豪自高雄北上，並於同年5月1日凌晨2時許，在新北市○○路000號之「美麗殿汽車旅館」登記住房、過夜；

渠三人進入該汽車旅館之815號房間後，被告即撥打電話邀集傳播小姐至上開汽車旅館同樂；

且本次宴飲，無論是訂房、啤酒及邀集傳播小姐所需之花費，「均係由被告一人負擔」等事實，業據被告坦認不諱，核與證人余佳晉、吳偉豪於偵查中及原審審理時證述之情節相符（見102年度毒偵字第5363號卷，下稱偵卷一第7頁、第75頁；

原審卷二第38至85頁）。

另同年5月1日上午5時許，證人即傳播小姐劉慧姿及黃宥穎抵達上開汽車旅館後，其二人於席間曾飲用業經開封或已倒入杯中之啤酒，且該啤酒乃被告、余佳晉、吳偉豪等人準備一節，亦經劉慧姿、黃宥穎於原審審理時結證在案（見原審卷一第102至111頁）。

而被告、吳偉豪、余佳晉、劉慧姿及黃宥穎等人於當日採集之尿液，經送檢驗後，被告之尿液呈現MDMA（23850ng/ml）、MDA（1110 ng/ml）、愷他命（890ng/ml）、去甲基愷他命（3650ng/ml）陽性反應；

吳偉豪之尿液呈現呈現MDMA（9800ng/ml）、愷他命（292ng/ml）、去甲基愷他命（1808ng/ml）陽性反應；

余佳晉之尿液呈現MDMA（49500ng/ml）、MDA（2000 ng/ml）、愷他命（9680ng/ml）、去甲基愷他命（11240ng/ml）陽性反應；

劉慧姿之尿液呈現MDMA（3810ng/ml）、去甲基愷他命（430ng/ml）陽性反應；

黃宥穎之尿液呈現MDMA（10870ng/ml）、MDA（1220ng/ml）、愷他命（196ng/ml）、去甲基愷他命（898ng/ml）陽性反應等結果，有被告、吳偉豪、余佳晉、劉慧姿及黃宥穎等人之新北市政府警察局中和第二分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件存卷足憑（見102年度偵字第12053號卷第77至79頁；

偵卷一第3至5頁；

102年度毒偵字第5364號卷，下稱偵卷二，第3至5頁；

103年度偵字第1904號卷，下稱偵卷三，第8至10頁、第13至15頁）。

再經原審依職權將扣案之空瓶送請法務部調查局鑑驗「是否仍可採驗殘留物？如可，請鑑驗殘留物成分為何？」，經鑑定結果：發現有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、愷他命（Ketamine）及硝甲西泮（Nimetazepam）等成分殘留一節，有該局103年6月6日調科壹字第00000000000號鑑定書1份附卷可稽（見原審卷一第37頁）。

準此，上開事實，均首堪認定。

二、辯護人雖以：「偵訊時，吳偉豪、余佳晉二人之尿液均出現第二級毒品之反應，二人尋思卸責，而指稱是飲用到他人摻入第二級毒品之飲料致尿液檢驗結果呈現毒品陽性反應，乃是人之常情；

加上二人是陪同被告自高雄北上找車，竟遭警查獲，並被查悉二人有施用第二級毒品之嫌，對被告不滿亦可想像，在二人與被告原有夙怨，此次又遭牽連，二人之陳述復關係自身訴訟利害之情況下，所為指訴自難認可採，而應以第一次供述（即警詢）較為可採」等語置辯。

惟查：㈠證人余佳晉於102年11月13日偵查中證稱：「（問：對於驗尿報告甲基安非他命（應係MDMA之誤）、K他命陽性反應，有無意見？）我想應該是有喝到黃凱堂的飲料，我知道他當天有攜帶神仙水，是我們一起從高雄北上時，他說他有帶神仙水、K他命。

（問：是否有見到其他人施用毒品？）我有見到黃凱堂將神仙水倒入飲料中，是在傳播妹進門之前就已經倒好了，女生應該不知道。

當天我有跟他說他自己玩就好。

（問：上述的事情，吳偉豪是否知情？）吳偉豪不贊成，黃凱堂算是我們的頭，我們都是跟他走，我算是他的小弟，吳偉豪也是。

（問：黃凱堂如何叫女生們喝下倒入神仙水的飲料？）他是跟女生划拳，桌上有很多酒，也擺很亂，大家都可能會喝到。

我也有在玩拳，想說他花錢請女生來，若這樣講會掃他的興。

（問：毒品何來？）都是黃凱堂支付的，房間、傳播妹都是他出的。

（問：神仙水是否還有？）沒有剩下。

（問：是否知悉神仙水成分？）我是覺得喝了會興奮，我認知內應該包含搖頭丸及其他毒品成分。

當時是想說大家久久聚會，神仙水是黃凱堂買的。

（問：何時施用？）查獲當天的1、2點，就是將神仙水喝下，吳偉豪也是。」

等語（見偵卷一第75至76頁）；

證人吳偉豪於102年11月26日偵查中結稱：「（問：有無見到黃凱堂將神仙水倒入飲料中？）他有倒，但我不知道倒哪一杯，他倒了很多罐，我也搞不清楚。

後來玩開了，我也不知道喝到哪一罐，可能是我喝到神仙水那一罐。

（問：此事是否在小姐到之前做的？）是，但黃凱堂當時沒有說要做什麼，黃凱堂也沒有跟小姐說，我也沒有說他倒哪一個。

（問：神仙水等物品是誰準備的？）黃凱堂免費請我們吃的，有沒有剩我也不清楚」等語（見偵卷一第87至88頁）。

是其二人證述情節一致、相符，均證稱：當日確實見到被告將含有第二級、第三級毒品成分之「神仙水」倒入啤酒內，供余佳晉、吳偉豪、劉慧姿及黃宥穎等人飲用。

且由其二人之證述可知：被告於本次聚會中乃位居「主導者」之角色，而余佳晉、吳偉豪本不贊同被告趁傳播小姐到場前，將「神仙水」倒入啤酒之行為。

㈡再參以劉慧姿、黃宥穎於偵查中均結證稱：當天在現場確實有與對方划酒拳同樂（見偵卷一第76頁）。

劉慧姿並於原審審理時證述：當天因為客人打電話到公司叫傳播小姐，所以我與黃宥穎一起到場；

到場時，被告等3位男生已經在喝酒了，於是就加入一起喝酒、聊天，桌上的啤酒是鋁罐狀，有的已經開封，有的還沒有開封，我隨手拿了就倒在杯子裡飲用，當時酒都全部放在桌上，也沒有特定說哪一瓶要拿給誰，過程中大家就玩遊戲，輸的人就罰喝酒一杯，沒有什麼特別的事，過沒多久，不到一個半小時，警察就來了等語（見原審卷一第102頁正反面、第104至106頁背面）。

黃宥穎證稱：當天我與劉慧姿一同前往，進入房間後就是喝酒、聊天，現場的啤酒是罐裝的，大家都是倒在杯子裡飲用，任意取用，沒有特地說要喝哪一瓶，大約一個半小時警方就到場了等語（見原審卷一第106頁背面至第107頁）。

余佳晉於原審審理時亦稱：當天是喝罐裝啤酒（見原審卷二第66頁背面至67頁）。

是由劉慧姿、黃宥穎二人證述：桌上有多瓶罐裝啤酒，有的啤酒業已開封，雙方划酒拳同樂，輸的要罰喝酒之語，核與余佳晉、吳偉豪前揭證述宴飲當下之情狀相符。

另被告亦坦承：本次宴飲，無論是訂房、啤酒及邀集傳播小姐所需之花費，均係由其一人負擔，且係其主動表示要電召傳播小姐之語（見原審卷二第131頁背面），足見被告就此次聚會「居於主導地位」，此亦與余佳晉、吳偉豪前稱本次聚會係由被告主導之證詞互核一致。

故而，余佳晉、吳偉豪前揭偵查中之證述，應非虛妄。

㈢反觀余佳晉、吳偉豪於警詢及原審審理時雖均供、證述：神仙水係由被告一人施用（見偵卷一第6頁背面、第13頁背面，原審卷二第38頁背面、第63頁）；

並於原審審理時，分別稱：與被告有金錢債務糾紛（吳偉豪部分）、被告曾散播有損其名聲之傳言（余佳晉部分），所以才會於偵查時誣指被告等語（見原審卷二第40頁、第63頁正反面）。

然經原審隔離被告與證人後，詰問雙方恩怨細節，再比對其等之供、證述：⒈吳偉豪就雙方之借貸糾紛證稱：101年3、4月或4、5月間，被告打電話給我，要我去他家，當時被告的住處是位在「高雄市○○區○○路000號12樓」；

我到被告住處後，被告表示說有急用，需要現金周轉，要向我借新臺幣（下同）5萬元，叫我幫忙；

我當場即答應並外出「以郵局帳戶」在自動櫃員機提領5萬多元，不超過6萬元後，「當天即返回被告住處，將5萬元交給被告」，此時在場之人僅有我與被告，雙方並未簽立任何借據或本票，我也沒有跟被告約定還款期限，亦未計算利息；

借款2、3個月後，雖曾「以電話」向被告催討還款約有3次，但被告「迄今（即至103年12月18日審理期日止）一毛錢都沒有還我」等語（見原審卷二第48至54頁、第60頁）。

被告則供稱：101年間（確切時間已不記得，但距本案發生前約有1、2年），其打電話給吳偉豪邀他來位在「高雄市左營區崇德路附近，5樓或6樓之頂樓租屋處」，吳偉豪到了後，其即問他可否調借5萬元，吳偉豪說要試試，「過了10幾天後，吳偉豪在上開租屋處內交付5萬元現金」，雙方沒有約定還款期限，吳偉豪也沒有加計利息；

過了一段時間，吳偉豪曾「以電話」或「到租屋處」催討借款，因其當時向外舉債甚多，屢次催討時，其即向吳偉豪表示不方便還款，但印象中「曾還過2、3,000元，所以至今還欠吳偉豪4萬多元，並非全然未償還」，然實際積欠金額真的不記得了等語（見原審卷二第54頁背面至60頁）。

由上可知，雙方無論就「交付地點」（高雄市○○區○○路000號12樓、高雄市左營區在崇德路附近，5樓或6樓之頂樓租屋處）、「借款交付時間」（商借當天、商借後，過了10幾天）、「催討方式」（以電話、以電話或到租屋處）、「是否曾還款」（從未還款、曾還過2、3,000元）等情節，說法均不一致，故雙方是否確有借款情事、消費借貸糾紛，殊非無疑。

再經原審依吳偉豪之證述，調取其郵局帳戶自101年1月1日至同年12月31日止之歷史交易清單，此有中華郵政股份有限公司104年1月16日儲字第0000000000號函檢送之客戶歷史交易清單1份在卷可參（見原審卷二第110至117頁），經核對後，該帳戶乃係於101年5月7日申設，至同年9月25日以前，該帳戶結存金額均未達5萬元，則吳偉豪豈可能於同年3月至5月間之某日由該郵局帳戶逕自提領5萬元予被告？另吳偉豪雖於同年10月5日有提領6萬多元之交易情狀（見原審卷二第114頁），然此時間點，皆與吳偉豪、被告所稱之借款時間（本案發生時之約一年或一年多前）無法吻合，亦與吳偉豪前稱「提領款項不超過6萬元」之情狀不同；

且勾稽吳偉豪自該年5月7日至同年10月5日之取款紀錄，多是以提款卡取款方式為之，每次提領金額多在1,000至3,000元之譜，取款時間多是隔日或相近之幾日內，而少有大筆款項提領之情形，足見該郵局帳戶是吳偉豪平日慣用者，且其交易習慣乃是有需求或花費時方行提款取用。

而101年10月5日當天吳偉豪以提款卡取款之銀行、金額分別為：自彰化銀行以提款卡提取20,005元（應係包含跨行提款手續費，且比對原審查詢之銀行代碼一覽表《見原審卷二第117頁》可知）、自郵局以提款卡各提取4萬元、7,500元，此2次之取款時間就20,005元部分為晚間8時24分、就4萬元與7,500元部分為晚間10時34分許（此由該客戶歷史交易清單第1頁「員工編號欄」上方有「ATM交易時間」之註載可悉，見原審卷二第111頁、第114頁），相隔2小時之久，依吳偉豪有需求或花費時方行提款之交易習慣，如其已知欲借予被告之金額為5萬元，何需相隔2小時方再為提領而完成借款行為？益徵10月5日此2次取款，實與借款予被告一事無涉、難認相關。

準此，由上開歷史交易清單，足徵吳偉豪前揭證稱：曾於101年間借款予被告一情，應屬子虛，而係事後基於雙方情誼迴護被告之虛設情詞，不可憑採。

⒉另余佳晉於原審審理中雖證稱：我於97、98年間，曾向綽號「阿瑞」之友人「許育瑞」借款，而該筆款項是阿瑞向他人調借而來，我之後還款不正常，導致有人到阿瑞家討債，阿瑞父親因事前不知情，而發脾氣，加上喝了酒，情緒激動地騎乘機車外出，與汽車發生碰撞而過世，我因為間接害了阿瑞父親，不知該說什麼，而沒有去上香致意；

事後阿瑞向被告抱怨，被告因而在彼此的朋友圈散佈這件事，我雖然知道自己有錯，但仍對被告心生怨懟，故在偵查中誣陷被告等語（見原審卷二第64頁背面、第74至76頁背面）；

而就其與被告間之怨隙，核與被告供陳：因為余佳晉向「瑞仔」借款，之後有人到「瑞仔」家討債，「瑞仔」父親因此很生氣，騎車外出而摔車死亡等語（見原審卷二第77頁背面至79頁背面）大致相符。

然而，被告、余佳晉、吳偉豪均稱：因為被告之車輛遭竊，方會一同搭車北上。

余佳晉並稱：因為我之前在臺北工作過，被告此次北上對臺北的路況不熟悉，故由被告開車邀我一同前往（見原審卷二第76頁背面）；

倘若余佳晉確實因為上開情事而對被告心生不滿，明知被告因車輛遭竊致生財產損失時，大可隔岸觀火，婉拒被告邀約，何需花費時間、精力，白白浪費1、2天之時間，且苦於單趟即長達約5、6小時的車程距離，陪同被告自高雄北上尋車？㈣進步言之，苟未有如余佳晉、吳偉豪在偵查中所證稱：被告在傳播小姐抵達汽車旅館815 號房之前，有將神仙水倒入啤酒之情，則余佳晉、吳偉豪何以在不同偵訊期日，不約而同地指訴被告確有將「神仙水」倒入啤酒內之情狀？余佳晉雖就此表示：因我於102年11月13日偵訊後，即電聯吳偉豪至家中，告知吳偉豪作證內容，因為我知道吳偉豪與被告間有金錢糾紛，故要吳偉豪做相同之陳述（見原審卷二第81至83頁）；

然此為吳偉豪所否認，並堅稱其不曾去過余佳晉家中，余佳晉未曾告知作證時應如何陳述等語（見原審卷二第83頁背面至第84頁背面），足見余佳晉與吳偉豪在偵查中證述之內容並非串證之結果，而係真有其事，否則其二人焉能在不知悉他人作證內容之情形下，為相同之證述？再者，其二人若與被告前有舊怨，何以不於第一時間警詢時設詞陷害被告，而是偵查中經提示相關尿液檢驗報告後，方憶起雙方之紛爭？況且，若本欲陷害被告，何以不稱係遭被告欺瞞之方式使用第二級毒品，如此為之，不但可達誣陷被告之目的，且可脫免自身施用第二級毒品之犯行？㈤另觀以余佳晉、吳偉豪之警詢筆錄：余佳晉於102年5月1日上午9時53分至10時20分許，於警詢時稱：「（神仙水、K他命）都是我朋友黃凱堂帶來的。

我跟黃凱堂及吳偉豪都使有用K他命，而神仙水只有黃凱堂單獨一個人使用」（見偵卷一第13頁正反面）；

吳偉豪於102年5月1日10時44分至11時09分許，於警詢時稱：「（神仙水、K他命）都是我朋友黃凱堂帶來的，K他命跟神仙水都只有黃凱堂單獨一個人使用。

（問：根據你們同行筆錄中載明，他跟黃凱堂跟你都有使用K他命，你怎麼解釋？）我承認我有使用K他命，但只有抽一根K煙」（見偵卷一第6頁正反面）；

是由吳偉豪前揭警詢筆錄可知，吳偉豪於第一時間甚至隱瞞被告曾提供愷他命予其施用一事，而刻意撇清其有施用第三級毒品，且迴護被告轉讓第三級毒品（此部分業經原審以102年度簡字第5429號刑事判決判處有期徒刑2月確定）之犯行，而是經警方提供相關事證（即余佳晉之警詢筆錄）時，方坦認該情節，足徵吳偉豪於第一時間製作之警詢筆錄，亦有虛偽不實之處，不可遽採，且可認吳偉豪具有面對刑罰時，第一時間選擇掩飾真相，需提示相關證據方會坦露吐實之行為取向；

由此益徵吳偉豪於偵查中，經檢察官提示相關人等尿液檢驗報告後，證稱：「（問：有無見到黃凱堂將神仙水倒入飲料中？）他有倒，但我不知道倒哪一杯，他倒了很多罐，我也搞不清楚。

後來玩開了，我也不知道喝到哪一罐，可能是我喝到神仙水那一罐。

（問：此事是否在小姐到之前做的？）是，但黃凱堂當時沒有說要做什麼，黃凱堂也沒有跟小姐說，我也沒有說他倒哪一個。

（問：神仙水等物品是誰準備的？）黃凱堂免費請我們吃的，有沒有剩我也不清楚」等語，更屬信實。

㈥又被告自承：明知該空瓶內裝有「含第二級毒品MDMA（即搖頭丸）」之液體（見原審卷二第131頁正反面）。

準此，經勾稽前揭事證，以余佳晉、吳偉豪於偵查中之證述方屬為真，應為可採。

亦即被告明知其隨身攜帶之該空瓶內裝有含第二級毒品MDMA之液體，猶將該含第二級毒品MDMA之液體添加於其購入後開封之啤酒內供人飲用一節，應堪認定。

前揭辯護意旨不足為採。

三、另被告辯稱：尿液檢驗結果可能是劉慧姿等人前幾天施用毒品所致云云。

辯護意旨尚稱：證人劉慧姿、黃宥穎於警詢時均稱曾施用過毒品，再加上從事傳播小姐工作者，為炒熱現場氣氛，亦不乏與客人一同施用毒品之情形，因此其二人尿液檢驗出之毒品反應是否確實是在案發現場飲用所致，實非無疑；

又警方查扣之空瓶瓶身尚小，是否足夠讓被告加入多瓶啤酒內飲用，仍非無疑；

且吳偉豪、劉慧姿之尿液檢驗結果未檢驗出MDA 之陽性反應，劉慧姿更無愷他命之陽性反應，其五人尿液檢驗結果濃度相距甚大，亦難認定五人確係飲用同一瓶神仙水等語。

然查：㈠劉慧姿、黃宥穎於警詢中雖坦承其等各曾有1 次施用愷他命之經驗（見偵卷一第19、25頁）；

但均堅決否認有施用毒品之惡習及當日於案發現場有施用毒品之情形（見偵卷一第74頁，原審卷一第105頁、第109頁背面至第110頁）；

況劉慧姿與黃宥穎均未見到、亦不知悉被告將不明液體或扣案空瓶內之物體倒進啤酒內之情，業經其二人於原審證述在卷（見本院卷一第105頁、第108頁背面、第109頁），顯見劉慧姿與黃宥穎二人並不知悉所喝的啤酒內含有毒品；

抑且，劉慧姿與黃宥穎均沒有預見到當天會施用到毒品，亦沒有預見到客人（指被告）會準備毒品，或在飲料中下藥，所以不知道為何當天尿液檢驗結果會呈現毒品陽性反應等情，亦經劉慧姿與黃宥穎在偵查中陳述明確（見偵卷一第75至76頁）；

益徵被告確是將神仙水摻入啤酒內後，在未告知劉慧姿、黃宥穎二人情況下，佯裝上開含第二級毒品MDMA液體之飲料為一般啤酒，供劉慧姿、黃宥穎飲用，當屬無疑。

再參以余佳晉亦稱：劉慧姿、黃宥穎並無施用毒品，參與一同施用愷他命之情形（見原審卷二第74頁、第83頁），由此亦足徵劉慧姿、黃宥穎於本案中並無「自主」施用毒品（無論MDMA或愷他命）之行為。

另檢察官於偵查中以「臨時」、「未事先告知」之方式，採集劉慧姿、黃宥穎之尿液檢驗，以確認是否有施用毒品傾向，經鑑驗結果，劉慧姿、黃宥穎之尿液，無論安非他命、甲基安非他命、MDA、MDMA、愷他命、去甲基愷他命均呈現陰性反應等情，有偵訊筆錄、憲兵指揮部刑事鑑驗中心102年12月5日案件編號000000000、000000000號鑑定書各1份存卷可考（見偵卷一第88頁，103年度偵字第1904號卷第12、17頁），且其二人除本件之外，查無其他毒品前科紀錄，亦有其二人本院被告前案紀錄表各1紙附卷可參（見原審卷一第60、61頁），是以其二人並無施用毒品惡習一節，亦可認採。

再者，劉慧姿、黃宥穎二人於本案發生前的行程並不一致，此亦經其二人證述在案（見原審卷一第107頁背面至第108頁、第110頁背面），則何以其二人當日採集之尿液均呈現毒品陽性反應？故而，綜合上開各情，劉慧姿、黃宥穎之尿液檢驗結果，應可排除是其二人私下、於本案之外，施用毒品所致。

㈡另按行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食物藥品管理署，下同）管檢字第0000000000號函：「尿液中可檢出藥物成分之最長時間，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。

文獻有關藥物檢出之報告，亦因研究對象實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍需依個案狀況做研判。

依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 一書第五版記載，施用MDMA後三天內，有使用劑量之65％以MDMA原態自尿液排出，7 ％以其代謝物MDA 排出。

另依據M. Lanz 等人發表於Electrophoresis（1997）之報告，針對二名口服MDMA劑量1.5mg/Kg之病人，經收集2小時後之尿液，即可檢出MDMA成分，且從該文獻得知，MDMA服用72小時後，二人排出MDMA之量分別為服用MDMA劑量之52.4％及37.98％，排出其代謝物MDA之量分別為服用MDMA劑量之4.25％及1.53％」、該局管檢字第0000000000號函：「依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man一書第五版記述，愷他命經人體代謝後，尿液中之代謝物包括原態愷他命、去甲基愷他命（Norketamine）、去氫去甲基愷他命（Dehydronorketamine）及愷他命共軛物等；

施用後自人體代謝的時間及尿液中可檢出濃度，受施用劑量及頻率、施用方式、飲用水多寡、個人體質及其代謝情形等因素影響，因個案而異。

依濫用藥物尿液檢驗作業準則，確認檢驗Ketamine或Norketamine檢出濃度在100ng/mL以上，或同時檢出Ketamine及Norketamine時，兩種藥物之個別濃度均低於100ng/mL，但總濃度在100ng/mL以上者，均判定為Ketamine類陽性。」

此為本院審理相關案件已知事項。

故而被告、吳偉豪、余佳晉、劉慧姿及黃宥穎等人於當日採集之尿液，經送檢驗後，檢出如上述各該毒品陽性反應之結果，而有濃度相距不一之情形，實受渠5人施用劑量及頻率、施用方式、飲用水多寡、個人體質及其代謝情形等因素影響。

況且，吳偉豪、劉慧姿尿液中，檢出之MDMA閾值分別高達：9800ng/ml、3810ng/ml，劉慧姿之尿液亦已檢出愷他命之代謝物─「去甲基愷他命」之閾值達430ng/ml，此亦符合前開「施用MDMA後三天內，有使用劑量之65％以MDMA原態自尿液排出，7％以其代謝物MDA排出，且施用2小時後之尿液，即可檢出MDMA成分」、「依濫用藥物尿液檢驗作業準則，確認檢驗Ketamine『或』Norketamine檢出濃度在100ng/mL以上者，均判定為Ketamine類陽性。」

之說明。

另原審將扣案空瓶送驗時，亦將余佳晉、吳偉豪、劉慧姿及黃宥穎等人之尿液檢驗結果併同函詢：「該空瓶內殘留物之成分，如經服用，是否會呈現如上開檢驗結果之毒品陽性反應」，經法務部調查局覆以：「施用MDMA、愷他命等毒品所排出之尿液可能檢出MDMA、MDA、愷他命或去甲（基）愷他命陽性反應結果」一語，此亦有原審103520號函及法務部調查局103年6月6日調科壹字第00000000000號鑑定書等附卷可稽（見原審卷一第36、37頁）。

準此，縱使吳偉豪、劉慧姿之尿液檢驗結果未檢驗出MDA之陽性反應，劉慧姿更無愷他命之陽性反應，且渠5人之尿液濃度差距甚大，依上開說明，亦難憑此遽為有利於被告之認定。

㈢準此，被告及辯護意旨前揭辯詞，均不足憑採。

四、末查被告、余佳晉及吳偉豪乃係於102年4月30日晚間7時許自高雄出發北上，估算車程時間，被告、余佳晉、吳偉豪應是到臺北後，隨即進入該中和美麗殿汽車旅館登記住房，此亦據余佳晉證述在卷（見原審卷二第66頁）。

參以被告自承：神仙水、愷他命都是在4月30日一併購入，神仙水1瓶為1,000元，愷他命、神仙水共計1,700元，隨後即一起帶來該汽車旅館內施用；

當天訂房之價格為3,000多元，叫傳播小姐2位是4,000元，酒錢約500元，錢都是我付的（見102年度偵字第12053號卷第70頁，原審卷二第61頁、第131頁、第132頁）。

苟如被告北上本意真為尋車，則何以北上之前猶特地向毒品上游購買愷他命、神仙水，且將該毒品攜帶北上？又如被告於原審審理中陳稱：其是因生意投資失敗、經濟狀況不佳，有壓力，方會攜帶神仙水及愷他命到場施用（見原審卷一第21頁）云云為真，則渠等當天抵達該汽車旅館時，對於是否能尋回車輛、填補經濟上之損失，尚處於未定之數，被告即先行支出近10,000元與余佳晉、吳偉豪宴飲作樂，此亦實與經濟狀況不佳者之行為舉止相悖。

另審酌余佳晉、吳偉豪均證稱：被告於傳播小姐進門前即將神仙水倒入飲料中，且被告就此情未告知傳播小姐等語（見偵卷一第75頁、第87至88頁）；

且吳偉豪猶稱：被告倒了很多罐一語（見偵卷一第87頁背面）。

姑不論尋車之事是否為真，被告、余佳晉與吳偉豪藉由此次北上之機會聚會、同歡應屬不假，且被告為助興、炒熱現場氣氛，故利用傳播小姐未到場之前，將神仙水倒入啤酒內，供余佳晉、吳偉豪及傳播小姐等人飲用，且刻意未告知到場之傳播小姐等情，至為明灼。

五、綜上所述，經勾稽全案卷證，認余佳晉、吳偉豪前揭偵查中之證詞，應屬非虛。

堪認本案乃被告為求助興，將隨身攜帶含第二級毒品MDMA之液體添加於其購入後開封之啤酒內，再無償將上開摻有第二級毒品MDMA之啤酒轉讓予知情之余佳晉、吳偉豪飲用，以此方式使余佳晉、吳偉豪施用第二級毒品MDMA；

並於傳播小姐劉慧姿及黃宥穎抵達上開汽車旅館後，被告故意隱瞞啤酒內摻有含第二級毒品MDMA液體之事實，佯裝上開含第二級毒品MDMA之飲料為一般啤酒供劉慧姿及黃宥穎同樂宴飲，而使劉慧姿及黃宥穎施用第二級毒品MDMA之情，當屬無誤，堪以認定。

本件被告犯行事證已臻明確，自應依法論罪科刑。

六、按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2款列為第二級毒品。次按毒品危害防制條例第6條第2項以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第二級毒品罪，其中所謂「欺瞞」之方法，除故意對被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱瞞之行為，亦即該所謂之「欺瞞」係指欺騙或隱瞞，除積極之欺騙行為之外，尚應包括消極隱瞞、不明確告知之情形（最高法院97年度台上字第1522號判決意旨參考）。

是核被告將隨身攜帶含第二級毒品MDMA之液體添加於其購入後開封之啤酒內供余佳晉、吳偉豪飲用之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；

被告故意隱瞞啤酒內摻有含第二級毒品MDMA液體之事實，佯裝上開含第二級毒品MDMA液體之飲料為一般啤酒供劉慧姿及黃宥穎同樂宴飲之行為，係犯毒品危害防制條例第6條第2項之以欺瞞方法使人施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品MDMA後，進而轉讓或以欺瞞之方式使人施用毒品，其持有之低度行為應為轉讓及以欺瞞之方式使人施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一個將上開含毒品液體倒入啤酒中之行為決意，同時觸犯上開2罪，且使余佳晉、吳偉豪（轉讓毒品部分）及劉慧姿、黃宥穎（以欺瞞之方法使人施用毒品部分），同時施用第二級毒品，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以欺瞞方法使人施用第二級毒品罪。

至於被告倒入啤酒之液體雖含有第三級毒品愷他命成分，但因被告僅供述其知悉「神仙水」內含MDMA成分（見原審卷二第131頁背面），復依「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，爰不認定被告知悉「神仙水」內含愷他命成分，自不構成轉讓第三級毒品與以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪，且起訴書亦未論及被告涉犯此部分罪嫌，併予敘明。

七、原審經詳細審理後，認被告犯轉讓第二級毒品罪及以欺瞞方法使人施用第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第6條第2項、第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條等規定，並審酌被告明知MDMA係屬毒品，具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，竟僅為求助興、娛樂，即將含有第二級毒品MDMA成分之液體添加於其購入後開封之啤酒內，再無償將上開摻有第二級毒品MDMA之啤酒轉讓予余佳晉、吳偉豪飲用，並故意隱瞞啤酒內摻有含第二級毒品MDMA液體之事實，佯裝上開含第二級毒品MDMA液體之飲料為一般啤酒供劉慧姿及黃宥穎同樂宴飲，而使劉慧姿及黃宥穎同時施用第二級毒品，所為顯屬非是，又參酌被告之犯後態度，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後對余佳晉、吳偉豪、劉慧姿、黃宥穎等人所生危害等一切情狀，量處有期徒刑柒年叁月；

另說明扣案空瓶內含之毒品及填裝上開毒品之空瓶1個，因毒品附合空瓶量微而無法析離秤重，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。

八、被告上訴意旨略以：劉慧姿於原審證稱在前往美麗殿汽車旅館之前，還去過錢櫃陪其他客人喝酒、玩樂，劉慧姿、黃宥穎二人尿液檢驗出毒品反應是否是在美麗殿飲用到含毒品之飲料，實非無疑；

吳偉豪、余佳晉二人是陪同被告自高雄北上，竟遭警查獲二人有施用毒品犯嫌，渠二人對被告不滿實可想像，渠等在偵查中所為證詞並非實在，反倒渠等在警詢時無太多利害考量下所為第一次供述較為可採；

且劉慧姿、黃宥穎二人為從事傳播小姐職業之人，該工作依客人打電話至傳播公司邀約再受公司指派至陌生場所與陌生人飲酒同歡，工作內容充滿高度之危險，是傳播公司就旗下小姐在安全判斷上均會加強教育，避免服務過程中被客人下藥，是劉慧姿、黃宥穎二人應係為脫免刑責而將責任推由被告一人承擔，又實務操作上，傳播公司會明白詢問客人是要「單純喝酒」或是「NO的（即一起玩藥）」，本件被告於電話邀集傳播小姐時即已明白告知要一起玩藥，因僥倖心態一直隱瞞事實，被告僅係單純無償提供二級毒品供人施用，並無以欺瞞之方法使人施用第二級毒品云云，而指摘原判決不當，惟查，吳偉豪、余佳晉二人於警詢及原審審理時所為陳述，與渠二人在偵查中所為證述，內容並不相符，經綜合判斷後應以渠二人在偵查中所為證述較為可採，業如前述；

又劉慧姿、黃宥穎二人確係在不知情的情況下，在美麗殿汽車旅館內飲用含毒品之飲料，亦經本院勾稽如上，被告於上訴理由中，陳稱在電話中邀集傳播小姐時即已明白告知要一起玩藥等語（見104年5月25日刑事補充上訴理由狀），益徵吳偉豪、余佳晉二人於偵查中證稱，目睹被告將「神仙水」倒入飲料供傳播小姐飲用乙節，應屬實在，被告抗辯依劉慧姿、黃宥穎二人為傳播小姐之工作性質，理應知悉飲料含有毒品藥物云云，尚屬臆測之詞，不足採信，被告上訴猶執陳詞空言否認犯行，難認為可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈君融
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；
處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。