臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1333,20150825,2

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1333號
上 訴 人
即 被 告 儲德禮
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第101號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第1555號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、儲德禮前因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第1122號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以93年度毒聲字第1753號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國97年11月24日停止戒治釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第455號為不起訴處分確定。

復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以102年度湖簡字第501號判決處有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8月確定，於103年1月22日易科罰金執行完畢（本件構成累犯）。

二、儲德禮猶不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年9月30日上午9時許，在臺北市北投區石牌路2段90巷某網咖廁所內，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於103年9月30日晚間7時30分許，在臺北市○○區○○○路0段0號前為警攔檢盤查，其於施用毒品犯行未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動自其所穿之褲子口袋內取出其所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0456公克）交由警員予以扣案，並坦承前開施用第一級毒品海洛因犯行，而自首並接受裁判。

三、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，後經原審裁定改依簡式審判程序審理。

理 由

一、證據能力本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，當事人均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，已經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件（尿液檢體編號：064234）尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司於103年10月22日（檢體編號：064234）濫用藥物檢驗報告各1紙，以及扣案之白色粉末1袋可資佐證。

又前開扣案之白色粉末1袋（驗餘淨重00456公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑驗結果檢出海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年10月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可參。

足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。

查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用前、後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因施用第一級及第二級毒品案件，經士林地院以102年度湖簡字第501號判決處有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8月確定，於103年1月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例參照）。

查被告於103年9月30日晚間7時30分許，在臺北市○○區○○○路0段0號前為警攔檢盤查，其於施用毒品犯行未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動自其所穿之褲子口袋內取出其所有之第一級毒品海洛因1包交付警員查扣，並坦承前開施用第一級毒品海洛因犯行，茲有臺北市政府警察局北投分局刑事案件報告書、刑事案件呈報單及被告103年9月30日調查筆錄各1份附卷可憑（見偵卷第1-2、6-11頁），堪認查獲之員警於攔檢被告當時，尚未掌握確切證據認定被告確有施用毒品犯行，則被告主動向員警供出上開施用第一級毒品犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、維持原判決及駁回上訴之理由

(一)原判決應予維持：原審因認被告罪證明確，改行簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及經法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。

並敘明扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0456公克），業經被告自承係本件施用毒品犯行所剩，且係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。

另被告供本件施用毒品犯行所用之香菸並未扣案，復查無證據現仍存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。

(二)被告上訴要旨：1.被告於5年前曾患有肝硬化，經肝臟移植手術後迄今仍在追蹤觀察中，術後之後遺症不斷，多次進出醫院回診或住院，領有重大傷病卡，因罹此重症，情緒低落，又無工作，一時糊塗才犯下本案，今已深知悔悟，目前已找到工作回復規律生活，有在職證明書為憑，原審判決漏未審酌上情，量處有期徒刑8月無法易科罰金，請依刑法第57條及第59條規定，請從輕量刑判處有期徒刑6月得易科罰金等語。

2.被告患有重度憂鬱及躁鬱症，長期飽受精神疾病折磨，被告之智力或意識有明顯缺損，足以影響知覺理會及判斷作用，原審判決漏未依刑法第19條第2項規定審酌該等精神狀況作為量刑參考，亦有失平衡等語。

(三)被告提起上訴均無理由：1.雖被告於上訴理由狀陳稱其患有重度憂鬱及躁鬱症，並提出重大傷病卡影本為憑（見本院卷第29頁），然並未提出相關之就醫資料及病歷或診斷證明為憑，經本院於審判期日傳票內註明：「請攜帶主張有罹患重度憂鬱及躁鬱症之就醫資料及證明文件到庭」（見本院卷第51頁），亦未提出相關資料或攜帶到庭，況上開所稱重度憂鬱及躁鬱症，被告既已請領「重大傷病免自行負擔證明卡」以利就醫治療，自應遵醫囑服藥改善症狀或控制病況，且觀諸被告案發後於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中，迄本院審判期日，被告無論陳述答辯、說明犯罪動機，或提示卷證應答表示意見時，均能瞭解訊問要旨回答，並無答非所問或語無倫次之情形，而所述文義條理清楚，其思考邏輯及行為舉止亦無異常之處，足見被告犯罪當時對於外界事務之知覺理會及判斷作用，並無較普通人之平均程度顯然減退之情形，益見被告於行為時應有相當認知及辨識能力，自無從據以依刑法第19條第2項規定減輕其刑，是被告上開所述及其所提出之資料，仍不足作為有利被告之認定。

2.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第352號判決要旨參照）。

至被告罹患肝硬化併食道靜脈瘤破裂及肝臟移植手術後遺症等重大傷病，亦不應私下擅自施用毒品圖舒緩病痛，允宜就醫門診並遵醫囑服藥或住院治療，方為正辦。

是原判決就被告科刑之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；

本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處有期徒刑8月，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度認為過重，請求酌量減輕其刑或從輕量處得易科罰金之刑，顯屬無據。

3.綜上，被告提起上訴，或主張得依刑法第19條第2項規定減輕其刑，或指摘原判決量刑過重，請求酌減其刑或從輕量處得易科罰金之刑云云，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美
法 官 梁宏哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。