臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1342,20150825,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1342號
上 訴 人
即 被 告 徐宇鵬
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第1141號，中華民國104 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵緝字第1890號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、㈠徐宇鵬未經許可，基於持有可發射子彈具殺傷力之槍支及具殺傷力之子彈之犯意，先於不詳時、地，自真實姓名年籍不詳之成年人取得如附表一編號1 所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍支管制編號：0000000000號，不含彈匣）、如附表一編號2 所示具有殺傷力之非制式子彈共4 顆（均經試射，已不具子彈形式），並即藏放於身而持有之。

㈡嗣於民國103 年5 月9 日上午4 時30分許，徐宇鵬駕駛車牌號碼為RAE-0700號自用小客車，並搭載不知情友人林志宏、林彥宏（另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），至位於新北市○○區○○○路000 巷0 號「宏欣旅社」之停車場。

因形跡可疑，為警上前盤查而查獲，並扣得附表一所示之槍、彈。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項亦定有明文。

本件被告、辯護人及檢察官於本院審理期日時，經提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，均表示對證據能力無意見（見本院卷第65-67 頁）。

本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、至本院以下所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告徐宇鵬除辯稱上開槍、彈之來源係宋慶華外，餘就上開犯罪事實，均坦承不諱（見本院卷第42頁、第65頁）。

核與證人即查獲時在場之林志宏、林彥宏證述相符（分見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第14011號卷【下稱103年度偵字第14011 號卷】第10-15頁、第112-118頁、臺灣新北地方法院103年度訴字第1141號卷【下稱原審卷】㈠第134-145頁）。

此外，有新北市政府警察局板橋分局板橋派出所員警製作之職務報告、槍支初步檢視報告表暨所附扣案物照片6張、原審電話紀錄查詢表各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份與查獲現場及扣案物照片共11張在卷可稽（見103年度偵字第14011號卷第16-17頁、第31-3 3頁、第185-187頁、第20- 24頁、第27- 29頁、第106-10 7頁，原審卷第64頁）。

另扣案如附表一所示之槍、彈，經送往具鑑定槍、彈有無殺傷力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認如附表一編號1所示手槍1支（槍支管制編號：0000000000號，不含彈匣），係改造手槍，由仿BERETT A廠84型半自動手槍製造之槍支，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力；

如附表一編號2所示子彈4顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射全可擊發而具殺傷力等情，有該局103年6月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附扣案槍彈照片（11張）1份附卷可按（見103 年度偵字第14011號卷第185至187頁反面）。

顯見如附表一所示扣案槍、彈均具殺傷力，此情已足認定。

二、至被告雖辯稱附表一所示扣案槍、彈之來源係宋慶華云云。惟查：㈠被告就該等槍彈來源，於偵審中分別供述如下：⒈警詢中供稱宋慶華是於103 年5 月8 日「下午7 時」許，在「宏欣旅社」旁邊的橋所交付（見103 年度偵字第14011 號卷第6 頁）。

⒉103 年5 月9 日偵查中供稱該槍、彈是103 年5 月8 日「中午11時、12時許」，宋慶華開車搭載伊與林志宏，先在車上讓渠等觀看，後來將車開到「宏欣旅社」再將槍、彈交給渠等（見103年度偵字第14011號卷第116-117頁）。

⒊103 年9 月10日偵查中另供稱並未見過附表一編號1 之槍，該槍103 年5 月8 日早上宋慶華將1 個包裝丟在「宏欣旅社」水溝旁邊，與其無關等語（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵緝字第1890號卷【下稱103 年度偵緝字第1890號卷】第48頁背面）。

⒋於原審準備程序中，供稱103 年5 月8 日「下午天快黑」時，宋慶華把附表一之槍、彈交給伊，叫伊把東西藏到「館前西路」的某處水溝旁等語（見原審卷第44頁）。

⒌於原審審理中，供稱宋慶華於103 年5 月8 日「中午11時、12時」，在「宏欣旅社」的停車場交付附表一之槍彈等語（見原審卷第147頁背面）。

⒍由上揭被告歷次供述可知，其就向宋慶華取得附表一之槍、彈時、地及情節，前後所述矛盾不一，難認屬實。

㈡宋慶華雖於原審傳拘無著，經辯護人捨棄傳喚（分見原審卷第97頁、第128 頁、第146 頁），而無從使其於法院審理時供述附表一之槍、彈是否為其交付被告。

然其於偵查中，證述並沒有交槍、彈給被告，103 年5 月8 日也沒有跟被告見面等語（見103 年度偵字第14011 號卷第178 頁）。

參以宋慶華所使用之0000000000號行動電話，並無於103 年5 月8日與被告所使用0000000000號、0000000000號行動電話間有通聯紀錄，此有0000000000號行動電話之通聯明細1 份在卷可參（見原審通聯紀錄卷第131 頁至第132 頁）。

難認附表一之槍、彈係宋慶華交付予被告。

㈢證人林志宏前於警詢時，陳稱被警方查獲時，才知道被告身上有帶槍、彈，不知道槍、彈來源等語（見103 年度偵字第14011 號卷第11頁）。

於偵查、審理中，對於究竟有無親眼看到宋慶華將附表一之槍、彈交予被告一事，則多有反覆（分見103 年度偵字第14011 號卷第113 、117 頁；

原審卷第141 頁、第143 頁）。

是難以林志宏之供述，即認定附表一之槍、彈係宋慶華交付予被告。

㈣證人林彥宏前於警詢時，陳稱不知道附表一之槍、彈係何人所有（見103 年度偵字第14011 號卷第13-14 頁）。

其於偵、審中，固改稱有聽聞被告提及附表一所示槍、彈係宋慶華所有，然同供稱未親眼見到宋慶華交付槍、彈給被告，只是聽聞而已等語（分見103 年度偵字第14011 號卷第115 頁、原審卷第138 頁）。

是林彥宏既未親眼目睹宋慶華交付附表一之槍、彈予被告，當無從以其供述，即認定係宋慶華交付予被告。

㈤綜上，依卷內所存證據，並無從認定附表一之槍、彈係宋慶華交付予被告。

三、綜上所述，被告自白持有附表一之槍、彈一情，與事實相符，此情已足認定。

至其另稱該等槍、彈係宋慶華所交付云云，則不足採。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、論罪部分㈠按非法製造、販賣、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，若製造、販賣、持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令客體為複數（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時製造、販賣、持有二不相同種類之客體（如同時製造、販賣、持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨可資參照）。

經查，被告持有如附表一編號2 所示具有殺傷力之非制式子彈共4 顆，此部分持有之客體種類相同，依前述為單純一罪。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

其以一行為觸犯上開2 罪名，應依刑法第55條之規定，從一重依未經許可持有改造手槍罪論處。

㈢至檢察官起訴書中，雖同時載明被告持有附表二所示無殺傷力之子彈及彈殼，而認為被告該部分亦構成犯罪。

然附表二之子彈及彈殼，既經檢察官於起訴書中載明無殺傷力（見起訴書第1 頁），並經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實（見103 年度偵字第14011 號卷第185 頁），則被告持有附表二之子彈及彈殼，自不構成犯罪。

是檢察官認被告該部分亦構成犯罪，尚有未洽；

惟因該部分倘成立犯罪，與被告前述成立犯罪部分，有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

㈣被告前因竊盜案件，於95年8 月25日經臺灣桃園地方法院以95年度易緝字第25號判決判處有期徒刑3 年；

又因妨害自由案件，於95年12月25日經臺灣士林地方法院以95年度簡字第370 號判決判處有期徒刑6 月確定。

上揭二案經臺灣士林地方法院以99年度聲字第64號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定；

另因施用第二級毒品案件，於97年2 月4 日經（改制前）臺灣板橋地方法院以96年度簡字第7696號判決判處有期徒刑4 月確定，並與上揭所定應執行刑接續執行，於101 年7月30日縮短刑期假釋出監，交付保護管束，而於102 年4 月4 日保護管束期滿視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參。

其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈤至被告雖一再辯稱其有供出來源（即宋慶華），而主張本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用以減輕其刑云云。

然該條項之適用，除被告須自白外，並以被告供述槍、彈之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始有其適用。

本件除前述無從認定被告就附表一槍、彈之來源係宋慶華外；

偵查機關復未因被告之供述，而查獲宋慶華持有附表一之槍、彈，此有新北市政府警察局板橋分局104 年1 月7 日新北警板刑字第0000000000號、同年7 月13日新北警板刑字第0000000000號函文各1 份在卷可稽（分見原審卷第56頁、本院卷第49頁）。

是本件自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用，附此敘明。

二、科刑及上訴駁回部分㈠本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告犯罪。

量刑部分，以行為人之責任為基礎，審酌被告前除上揭所述構成累犯之犯行外，尚另有違反毒品危害防制條例及涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，素行非佳，則其身為具有相當社會經驗及智識程度之成年人，當知未經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之手槍及子彈，此乃我國法令所嚴格禁制之行為，竟率爾自某真實姓名年籍不詳之成年人處，收受如附表所示之改造手槍、非制式子彈後，進而持有並藏置上揭違禁物，除使上揭違禁物難以遭檢警機關查獲外，更助長上揭違禁物之流通，對社會治安危害非淺，同時對他人生命、身體安全產生潛在危險，益見其法治觀念薄弱，其所為應予非難；

惟兼衡被告持有之槍支及子彈之數量、持有時間及犯後大致坦承持有槍彈犯行不諱之態度，及參酌其國中畢業之智識程度、業工，而經濟狀況為勉持（見調查筆錄受詢問人欄之基本資料），暨其犯罪動機、目的、情節、手段、持有狀況等一切情狀後，始為量刑，及諭知相關從刑，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴除如前述認其槍、彈來源係宋慶華此點並不可採外，另辯稱原審量刑過重云云。

然按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審判決於量刑之際，已如前述以行為人之責任為基礎，並依刑法第57條規定，審酌一切情狀後，始在法定刑度內量刑，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，自難認有何不當，被告此點上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 潘長生
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│      規格      │數量│    鑑定結果    │
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│ 1  │仿BERETTA 廠84型│1 支│擊發功能正常，可│
│    │半自動手槍製造之│    │供擊發適用子彈使│
│    │槍支，換裝土造金│    │用，認具殺傷力  │
│    │屬槍管而成之改造│    │                │
│    │手槍（槍支管制編│    │                │
│    │號：0000000000號│    │                │
│    │，不含彈匣）    │    │                │
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│ 2  │由金屬彈殼組合直│4 顆│均經試射，均可擊│
│    │徑9.0 ±0.5mm 金│    │發，認具殺傷力  │
│    │屬彈頭而成之非制│    │                │
│    │式子彈（均鑑驗用│    │                │
│    │罄）            │    │                │
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附表二
┌──┬────────┬──┬────────┐
│編號│      規格      │數量│    鑑定結果    │
├──┼────────┼──┼────────┤
│ 1  │由金屬彈殼組合直│1 顆│經檢視，不具底火│
│    │徑11.4mm金屬彈頭│    │、火藥，認不具殺│
│    │而成之非制式子彈│    │傷力            │
├──┼────────┼──┼────────┤
│ 2  │由金屬彈殼組合直│1 顆│經檢視，不具底火│
│    │徑9.0mm 金屬彈頭│    │、火藥，認不具殺│
│    │而成之非制式子彈│    │傷力            │
├──┼────────┼──┼────────┤
│ 3  │非制式金屬彈殼  │5 顆│非制式金屬彈殼  │
└──┴────────┴──┴────────┘