臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1369,20150818,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1369號
上 訴 人
即 被 告 楊騰閎
指定辯護人 謝允正律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第239號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 103年度偵字第3672號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊騰閎、邱雅妍(所犯部分經法院判決確定)均明知愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由楊騰閎於民國 102年8月28日下午2時29分許，以所申請持用之門號0000000000號行動電話與簡子寬( 另犯販賣第三級毒品罪經法院判處罪刑確定 )所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，洽談以新臺幣(下同)3000元販賣第三級毒品愷他命予簡子寬，議定後，楊騰閎即指示簡子寬逕向邱雅妍拿取毒品；

簡子寬旋以上開行動電話與邱雅妍所申請持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，前往邱雅妍位於新北市○○區○○○路000巷00號4樓租住處，由邱雅妍交付愷他命2包(共8公克)予簡子寬，復由楊騰閎向簡子寬收取購毒價金3000元而完成交易，並從中賺取約200元之價差牟利。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第 3次刑事庭會議決議)。

又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；

惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照 )。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、認定事實及證據取捨之理由

一、對上開時間由被告楊騰閎先與簡子寬談妥毒品數量、價金後，楊騰閎指示簡子寬向邱雅妍拿取毒品，後由簡子寬與邱雅妍電話連繫後前往上開地點，向邱雅妍拿取2包(共8公克)愷他命，並由被告向簡子寬收取3000元價金等情，迭據被告於警詢、偵查及原審、本院審理中均供認不諱，核與共同被告邱雅妍於偵訊及原審供述情節相符，亦與證人簡子寬於本院審理中所證述之情節一致，且有原審法院核發之 102年度聲監字第573、688號、102年度聲監續字第634、741、846號通訊監察書暨電話附表，以及簡子寬所持用門號0000000000號行動電話於102年8月28日與被告楊騰閎、共犯邱雅妍各自所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可稽(見偵3672卷一第32至33頁)，且被告楊騰閎、共犯邱雅妍及簡子寬經警採驗尿液結果，均檢出愷他命毒品陽性反應，有渠等尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可考，足見渠等均有施用愷他命毒品之情形，是被告於上開時地以事實欄所載之方式由邱雅妍拿取毒品愷他命交予簡子寬，並由被告向簡子寬收取購毒價金之事實，應堪認定。

二、關於上開毒品愷他命有價交易之事實，被告於原審供認販賣毒品愷他命之罪，並供稱從中獲得約 200元之利益，惟上訴本院後翻異前詞，辯稱並無獲利云云；

指定辯護人則以被告交予簡子寬之愷他命 2包，係簡子寬先前賣給被告，而由簡子寬以原價買回自己賣出之愷他命，被告未獲利益，不應論以販賣第三級毒品罪云云為被告辯護。

經查：簡子寬各於①102年6月29日晚間9時30分許，以1500元販賣 1包、4公克愷他命予被告楊騰閎與邱雅妍，後於② 102年7月13日晚間9時17分許、③同年月14日凌晨 1時45分許元、④同年月15日凌晨2時54分許、⑤同年月16日晚間 11時57分後之某時分，各以1包愷他命(4公克)、1500元價格販賣予被告，此為證人簡子寬及被告於本院審理中一致肯認，復為原審本案判決書附表編號1至5所詳載，並有相關卷證可資覆按( 此部分簡子寬及檢察官均未上訴已確定 )，另查被告聲明上訴狀稱「我購買愷他命吸食，賣主缺貨，向我調回」云云。

查被告向簡子寬購買愷他命既係為己吸食之用，其於本院審理中另稱「(1包4公克愷他命可以使用多久？)3至4天。

我個人使用」等語(見本院卷第43頁正反面)，本件被告與簡子寬2包(共8公克)愷他命交易時間在102年8月28日，與上開任一次向簡子寬購入毒品之時間相距，最短有 1月又12天以上之遙，並須向簡子寬購入後至少2至3次原封不動，方足供本件由邱雅妍拿取交貨予簡子寬，衡酌被告向簡子寬購買愷他命 5次既係為己吸食之用，當無囤貨之必要，另參酌證人簡子寬於本院審理中證稱「(就你認知，被告在102年8月28日賣給你的k他命，是不是你之前賣給被告的k他命？)不是。

…(楊騰閎)應該自己要施用，如果被告要拿來囤積，就不會一次一次小量的購買，應該一次買多一點。

…被告自己有吸食，所以不可能買來，過了一個多月再賣給我。」

(見本院卷第63、65頁)，是被告所辯簡子寬係向其買回先前賣出之愷他命云云，顯與常情有違而不足採。

另辯護人復以被告向簡子寬購入愷他命之次數不止被監聽查獲之情，尚有簡子寬親到被告住處而現貨販賣之情云云，姑不論此種現貨向簡子寬購買之情形，是否屬實，姑認確有此情，則被告何須向簡子寬購入後囤貨，靜待簡子寬買回，凡此均與常情有悖而難信其真。

另被告於原審中供承販賣愷他命予簡子寬獲利約 200元之情節為：審判長提示被告於警詢、偵查、原審筆錄問有何意見時，被告答以「沒有意見。

我承認有販賣毒品給簡子寬，平常我會跟簡子寬買，簡子寬缺的時候來找我，我確實有賣給簡子寬，兩包大約賺個一、二百元的差價」，隨後其原審選任之辯護人楊啟源律師、李柏杉律師相續答以「同被告所述」( 見原審卷第180頁)，是依原審筆錄所載：係被告先行回答有獲利後，2 位辯護人方稱「如被告所述」，是依審判筆錄所載，難認辯護人有教導或暗示被告必須回答販毒有賺錢之情節，而販賣第三級毒品罪最輕法定本刑為有期徒刑 5年以上，其刑度與轉讓毒品、轉讓偽藥之罪刑相較，輕重立判，被告豈有為規避輕判之轉讓罪，而坦認販賣毒品重罪之理，是被告辯稱 200元獲利是庭上律師獻策，其恐判重刑而承認云云，難認有據。

又被告與簡子寬以上開時間以行動電話通訊談及毒品交易，其等通話內容為司法警察執行通訊監察所截獲，其等有如下對話A(楊騰閎)、B(簡子寬)：「…B:怎麼算？A：你覺得咧？B:一樣嗎？A：看你啊(見偵3672卷一第60頁反面)」依上開通話內容觀之，被告就以何價格賣出愷他命給簡子寬，兩人在電話中尚且有議價之舉，被告於簡子寬提及是否「一樣嗎」未立即允諾，僅稱「看你啊」，足見被告並無放棄營利之目的。

而簡子寬自己尚且販賣愷他命予他人( 詳本案原審判決書已確定部分所載 )。

本件簡子寬尚須向被告購買愷他命，係因自己供販賣及施食之愷他命貨源一時短缺始然，而販賣愷他命屬違法行為，非可公然為之，而販賣者於販入後可任意分裝以增減其分量再行出售，其售價亦隨買賣之數量、雙方之交情、當時之行情而變動，非可一概而論。

又販賣毒品，政府查緝甚嚴，刑責甚重，苟無營利之意圖，豈有甘冒被判處重刑，鋌而走險之理，故除經坦承犯行，並供出販入、賣出之確實價量外，自不能因行為人嗣後否認販賣，致無法精確計算買、賣間之價差，及具體之獲利金額，即否定其有營利之意圖。

且如上所述，被告賣給簡子寬之愷他命 8公克，並非回賣給簡子寬，而係另有毒品來源，其購毒品之成本即無從掌握，而被告與簡子寬之間，並非至親亦無特殊情誼，何須甘冒重刑危險，將愷他命販賣給簡子寬，是被告主觀上顯具有營利之意圖，應可認定。

是被告於原審供認其有圖利之意圖及營利之事實，應堪採認。

三、綜上，被告前開販賣第三級毒品之犯行，事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪

一、按被告楊騰閎為本案行為後，毒品危害防制條例第4條業於104年2月4日修正公布施行，修正前該條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後同條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

經比較新、舊法結果，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣；

又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。

則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違；

又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。

就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。

如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；

亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。

以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處，此為最高法院最近一致之見解，足供參照。

本件被告楊騰閎之犯行其主觀上有營利之意圖，已如前述，是被告犯本件販賣第三級毒品罪，係意圖營利而販賣甚明。

又被告上開犯行，已由有犯意連絡之邱雅妍拿取毒品交予簡子寬，雙方已銀貨兩訖，被告已將為買賣標的物之毒品愷他命交付予買方，而移轉買賣標的物之所有權。

是核被告楊騰閎所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告楊騰閎與邱雅妍就上開販賣第三級毒品之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

另被告楊騰閎就其所犯販賣第三級毒品罪，於偵查及原審審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度亦屬有異，修正前毒品危害防制條例就販賣第三級毒品罪所定最輕本刑為五年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照)。

本件被告楊騰閎等係因原先供毒之上游簡子寬一時短缺毒品，而向被告購買以利己之施用，而起意販賣第三級毒品愷他命予簡子寬，致犯本件之罪，被告行為雖有獲利，但其情狀類同毒品需求者間之互通有無，且販賣數量及所得利益甚微，與一般販毒者獲取厚利，並造成毒品廣泛、鉅量流通之危害有別，縱處以法定最低刑度，仍屬過重，在客觀上仍足以引起一般人之同情，具有情輕法重之情形，因認被告楊騰閎所犯前開之罪，應依刑法第59條規定減輕其刑，併與前開於偵審中自白之減輕事由遞減其刑。

肆、原審基於調查所得證據，認被告有其事實欄二所載之罪，犯罪事證明確，並適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第59條等規定予以論處，且審酌被告販賣第三級毒品牟利，戕害他人身心健康，敗壞社會風氣，滋生社會問題，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、獲利情形、智識程度、生活狀況、犯後於原審坦承犯行，及被告楊騰閎與共犯邱雅妍之分工方式等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。

並詳予說明扣案之門號0000000000號之行動電話(含SIM卡1枚) 1支為被告楊騰閎申辦所有，供其與邱雅妍犯罪所用，業據被告供明在卷，並有上開門號通聯調閱查詢單可稽(見警聲搜卷第 159頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告與共犯邱雅妍之罪刑項下分別宣告沒收。

另門號0000000000號行動電話(含SIM卡1枚) 1支為共犯邱雅妍申辦所有，供其與被告楊騰閎共犯本案所用之物，亦據被告等供明在卷，並有上開門號通聯調閱查詢單可稽(見警聲搜卷第 163頁)，被告與邱雅妍因販賣第三級毒品向買方收取價金3000元，為被告等因本案犯罪所得之物，前開行動電話及販賣所得款項雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告與邱雅妍之罪刑項下宣告連帶沒收，其中門號0000000000號行動電話(含SIM卡1枚)如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。

販毒所得3000元，如全部或一部不能沒收時，以被告與邱雅妍之財產連帶抵償之。

經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

又被告上訴另請求本院從輕量刑等情，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查原判決關於科刑部分，業於理由內說明其審酌事由，已如前述，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件被告所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。

被告另請求本院為緩刑宣告，惟按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑(最高法院54年台非第148號著有判例可參)。

本件被告楊騰閎於96年間，因飲酒至不能安全駕駛交通工具而開車上路為警查獲，竟冒應訊，而觸犯行使偽造私文書罪，經法院判處有期徒刑3月，於103年12月17日確定，此有上開刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告已經受有有期徒刑以上刑之宣告確定，即不合於緩刑要件，是其請求本院為緩刑宣告云云，即與法不合。

被告提起上訴否認有營利意圖，其不足採已詳述如前，另徒憑己見就原審量刑適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，自無足取，至請求為緩刑宣告亦與法有違，均不足採。

被告之上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜依玹
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日