臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1387,20150827,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1387號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林英碩
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
被 告 林英儒
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
被 告 謝百鈞
輔 佐 人 嚴玉秀
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第510號，中華民國104年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10786號、102年度偵字第29417號、第 29418號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林英碩持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分撤銷。

林英碩持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月，扣案愷他命叁拾貳包（驗餘總淨重壹叁壹叁點捌伍公克）、盛裝上開扣案毒品之包裝袋叁拾貳只，及含有愷他命之香菸壹支均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、林英碩明知愷他命（俗稱K 他命）係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，又愷他命業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國102年6月12日某時許，在其當時位於新北市○○區○○街00號5樓住處，將偽藥之愷他命1包（重約3至4公克），無償轉讓予友人謝念杰。

二、林英碩另基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102年10月2日前幾日之某時許，在其上開住處樓下，向真實姓名年籍不詳綽號「阿嘉」之人，取得第三級毒品愷他命32包（驗前總淨重為 1314.36公克，經取樣鑑定後，回推計算驗前總純質淨重為1291.78公克，現驗餘總淨重為1313.85公克）後，即將其中23包藏放於上開住處中其兄長林英儒之房間內，其餘 9包則藏放於同址住處其個人房間內而持有之。

嗣經警持搜索票於102年10月2日 9時40分許，至上址執行搜索，在林英儒之房間內扣得愷他命23包、電子磅秤 1臺、門號0000000000號行動電話1支、分裝袋124個、含有愷他命之香菸1支；

在林英碩之房間內扣得愷他命9包、壓克力盤與鐵片1組、門號0000000000號行動電話1支、分裝袋 248個，因而查悉上情。

三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局內湖分局偵查後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官及自動檢舉偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、證人即共同被告林英儒於警詢之陳述，被告林英碩及辯護人認無證據能力（本院卷第83頁）。

按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

證人林英儒於警詢陳稱在其房內查扣之23包愷他命係其借錢給被告林英碩購買等情（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第20378號卷【下稱偵字第20378號卷】第 17頁反面至第18頁），與其於原審陳稱係因為擔心被告林英碩犯行嚴重，情急之下才為警詢所言（見原審卷第46頁、第 158頁）不符，其上開警詢所言，檢察官並未舉證有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人除被告林英碩及辯護人對於上開共同被告林英儒於警詢之陳述外，對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第52頁至56頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告林英碩轉讓偽藥部分：前揭事實欄一、所載之犯罪事實，業據被告林英碩於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第20379號卷【下稱偵字第 20379號卷】第18頁、第87頁反面、原審卷第45頁反面至第 46頁、第156頁、第161頁正反面、本院卷第 80頁），核與證人謝念杰於偵查中之證述大致相符（見臺灣新北地方法院檢察署 102年度偵字第29418號【下稱偵字第29418號卷】第58頁正反面），並有臺灣臺北地方法院102年度聲監續字第491號通訊監察書，監聽謝念杰所持用門號0000000000號行動電話與被告林英碩於102年6月11日、12日之通訊監察譯文各 1份在卷可憑（見臺灣新北地方法院102年度偵字第29417號卷第59頁至第62頁、偵字第20379號卷第 23頁），堪認被告林英碩前揭所為任意性之自白屬實，其確有於事實欄一、所載時、地無償轉讓愷他命1包與謝念杰之事實，應可認定。

二、被告林英碩持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分：被告林英碩前於如事實欄二、所載時地持有共32包愷他命之事實，業據其於103年5月 6日偵訊時、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第29418號卷第60頁正反面、原審卷第 46頁、第156頁、本院卷第 80頁），核與共同被告林英儒於偵訊及原審準備程序、審理時供稱：該23包愷他命係林英碩買的等語（見偵字第20378號卷第35頁、偵字第 29417號卷第101頁反面、原審卷第46頁、第 156頁）相符，且有臺灣臺北地方法院102年度聲搜字第1703號搜索票2張、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份、扣案愷他命23包、9包相片共3張在卷可稽（見偵字20379號卷第7頁至、第11頁第120頁至第121頁、第 123頁）；

另前揭扣案愷他命9包，驗前總淨重為374.5公克，經隨機挑選其中 2包分別取樣0.15公克、0.15公克鑑定後，均呈愷他命陽性反應，驗餘總淨重為374.2公克，回推計算驗前總純質淨重約為370.73公克；

其餘扣案愷他命23包，驗前總淨重為 939.86公克，經隨機挑選其中2包分別取樣0.11公克、0.10 公克鑑定後，均呈愷他命陽性反應，驗餘總淨重為939.65公克，回推計算驗前總純質淨重約為921.05公克，分別有內政部警政署刑事警察局102年10月25日刑鑑字第0000000000號、102年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書各 1份在卷可佐（見偵字第20379號卷第101頁正反面、偵字第20378號卷第 51頁），此外，另有交通部民用航空局航空醫務中心102年10月 16日航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書（見偵字第20378號卷第52頁、偵字第20379號卷第 102頁），以及被告林英碩自承為其所有之扣案之含有愷他命香菸 1支、壓克力盤與鐵片1組附卷可證，而上開扣案之9包及23包愷他命經秤重檢驗後，其驗前總純質淨重既達 1291.78公克，堪認其確有於事實欄二、所載時、地持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之事實。

三、論罪：

㈠、按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月9 日FDA 藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。

本件被告轉讓愷他命予他人，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院 102年度台上字第2252號判決意旨參照）。

至於被告另辯稱其不知愷他命為藥事法規定之偽藥，惟被告持有之愷他命來源據其供稱是向綽號「阿嘉」、「小Q」、「志胖」購買（偵字第20379號卷第17頁正反面），其持有轉讓他人之愷他命，並非來自醫院，亦無醫師開立處方，顯非經合法調劑、供應及製造，其轉讓之愷他命顯為國內違法製造之偽藥，被告本身又有長期施用愷他命，自難諉為不知其持有轉讓之愷他命非屬藥事法規定之偽藥。

其上開辯解顯難採信。

㈡、是核被告林英碩事實一、二、所為，分別係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。

其所犯前述 2罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分別處罰。

又被告林英碩前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第 546號判處有期徒刑3月確定，於97年9月 2日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表 1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯前述藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至於被告林英碩所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分之犯罪事實，因係於前案有期徒刑執行完畢逾 5年所犯，故不成立累犯，起訴書就此未有區別，附此說明。

又被告林英碩固於偵審中均坦承有轉讓毒品之犯行，惟本件係依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，依法律適用完整性之法理，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第17條予以減輕其刑。

㈢、公訴意旨雖認被告林英碩持有之其中23包愷他命部分，係與其兄林英儒共同意圖營利而持有之，涉犯共同販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。

惟訊之被告林英碩堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂罪嫌，辯稱：伊持有扣案愷他命32包原因是因為伊有簽賭，要與組頭即綽號「阿嘉」之人拿取贏得之賭金約17、18萬元，但阿嘉說他沒有現金，要用愷他命來抵，阿嘉並說愷他命快要漲價，伊不會虧，故伊才拿到扣案愷他命一大包和一小包，一大包部分放在伊原本房間內，惟102年9月底、10月初時，伊哥哥即林英儒將房子賣掉搬回其當時位於新北市○○區○○街00號 5樓居處，並住進其原本之房間，伊未將原本房間內大包之扣案愷他命拿出來，才會在林英儒房間和伊後來住的房間內分別查獲扣案愷他命 23包、9包，伊沒有販賣愷他命之意思等語。

經查：⒈按於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。

基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。

⒉查被告林英碩固自承持有扣案之32包愷他命，驗前總淨重1314.36公克，並經警在其房間內扣得分裝袋248個，另在共同被告林英儒房間內扣得電子磅秤1臺、分裝袋124個，有臺灣臺北地方法院搜索票 2張、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份（見偵字第20379號卷第7頁至第11頁），及上開扣案物品可佐。

惟扣案分裝袋 248個，被告林英碩業已承明係供其外出攜帶毒品施用以及其女朋友拿來裝耳環或小飾品等物使用（見原審卷第 159頁反面至第 160頁），而另在共同被告林英儒房間內所查獲之電子磅秤1臺及包裝袋124個，則經共同被告林英儒於原審審理中供稱電子磅秤為其所有供其太太懷孕時秤奶水及賣鹽酥雞所用，分裝袋是用來裝胡椒粉等語（見原審卷第159頁、第160頁），足見被查獲之電子磅秤 1臺、分裝袋124個、248個，各有用途，未必僅可作為販售毒品所用，況持有毒品之原因眾多，或係供己施用、受託保管或供作販賣，不一而足，尚難僅以被告林英碩持有上開毒品，及自其居所扣得分裝袋、電子磅秤等物之客觀事實，即遽認被告林英碩持有上開毒品主觀上係基於意圖營利而販入或另伺機起意轉賣圖利。

⒊公訴人雖援引法務部調查局102年7月12日調緝參字第00000000000號函檢附之102年度上半年國內主要毒品買賣平均價格表，認扣案共32包之愷他命，驗前總純質淨重為 1291.78公克，縱以最有利於被告林英碩之大盤毒品買賣者價格計算（平均最高價：24萬5000元、平均最低價：18萬6000元），扣案愷他命平均買賣價格介於24萬530元至 31萬6357元之間，較被告林英碩辯稱之17萬多元賭債金額相比差距甚遠，足見被告林英碩辯稱是組頭以愷他命相抵賭債等情，與常情不符，不足採信云云。

惟販售毒品既係違法行為，當非公然為之，亦無公定價格，又毒品買賣價格高低，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是以毒品交易之價格並無定價，其波動原因甚多，前揭法務部調查局函所附之國內主要毒品買賣平均價格表僅係毒品交易買賣價額參考數據之一，僅係就調查局已知之毒品交易進行調查，並非全面，不足代表個案之實際毒品交易價額，且毒品屬違禁物，其流通性遠不能和現金相比，故被告林英碩在無法取得賭債現金之情況下，同意組頭以或許高於市面行情之大量愷他命替代賭債之給付，亦難謂有違常情。

至公訴人另援引行政院衛生署管制藥品管理局98年 8月17日管檢字第0000000000號函，略稱扣案共32包愷他命，以被告林英碩及共同被告林英儒2人每天使用1次換算，約可使用4306次，即相當可供施用 5年又10餘月，足稽扣案之愷他命顯然非供已施用云云。

然毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次交易之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且施用毒品者若經濟能力許可，自可1 次取得較多毒品以換得優惠或減免多次交易之風險。

況以本案而言，被告林英碩於遭查獲前，亦曾轉讓3至4公克之愷他命轉讓與友人謝念杰，亦即扣案32包愷他命是否全供己用，仍有變數，自不能僅因扣案愷他命數量龐大，可供被告林英碩長期施用，即遽而推論被告林英碩持有扣案愷他命即有販賣第三級毒品之主觀意圖或係基於販賣之意而持有之。

⒋證人即共同被告林英儒於102年10月2日偵訊中係稱：上開扣案愷他命23包係被告林英碩稱愷他命要漲價，才向「倫哥」買的等語（見偵字第20378號卷第 35頁），亦即並未敘及自己亦有出資之事，核與其於同日警詢所稱：在伊房間內扣案愷他命23包為伊所有，係伊借錢給被告林英碩去向毒品上游購買，不確定係向何人購買等語（見偵字第20378號卷第 18頁至第19頁反面；

其警詢所述雖無證據能力，惟尚非不可作為彈劾證據用以爭執其陳述之證明力，下同），已有不同。

又其前述警詢、偵訊所稱購毒來源，亦與被告林英碩於同日警詢、偵訊、嗣後偵訊及原審審理中始終供稱毒品來源為「阿嘉」等情（見偵字第20379號卷第17頁及同頁反面、第 87頁反面、偵字第29418號卷第60頁反面、原審卷第160頁反面），顯然有異，則該 2人是否真係共同意圖販賣營利而購入該23包愷他命，亦有可疑。

另查證人林英儒於103年3月17日偵訊、原審準備程序及審理中所稱：上開扣案23包愷他命是被告林英碩的，其警詢是因為想幫弟弟情急下說的等語（見偵字第29417號卷第101頁反面、原審卷第 46頁、第159頁），參以其與被告林英碩為親兄弟，而扣案之23包愷他命也確係在林英儒房間內查獲等客觀情狀，亦非顯然不符常理，復無其他證據證明林英儒嗣後所稱係屬虛偽，自難僅以其於102年10月2日警詢及偵訊時陳稱其有贊助林英碩向倫哥購買愷他命等情，即為被告林英碩不利之認定。

⒌另證人即共同被告謝百鈞雖於102年10月2日偵訊時及原審審理中，均證稱有於102年5月21日、7月23日、9月 1日，交付價金向共同被告林英儒取得愷他命之客觀事實（見原審卷第162頁及同頁反面、第164頁），然其所證稱取得愷他命之時間，均發生在被告林英碩取得本案扣案愷他命時間之前，且其證稱取得之對象為共同被告林英儒而非被告林英碩，難認其證述內容與本案被告林英碩所持扣案愷他命間有何關連，當亦無從據此認定被告林英碩有何基於營利意圖而持有愷他命之主觀犯意。

⒍此外，本案就扣案之愷他命，並無相關購毒者之證述在卷可稽，或相關之通訊監察譯文為檢察官引為證據，亦無其他事證足資證明被告林英碩持有本案扣案愷他命23包時即有販賣之意或係另基於販賣之意圖而持有，尚難僅以被告林英碩所扣案持有愷他命之數量甚多，即遽為不利被告林英碩之認定，且縱被告林英碩所辯稱係因組頭以愷他命抵償賭債之辯解有疑，仍缺乏其他積極證據足證其係基於營利意圖而持有扣案愷他命，則其究否有基於營利之意圖而販入扣案之第三級毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認其涉犯販賣第三級毒品未遂犯行。

是公訴意旨認被告林英碩此節所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪等情，容有未洽。

惟意圖營利而販入毒品之販賣毒品未遂罪及單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，就公訴人所認販賣第三級毒品未遂部分，本院自得變更起訴法條加以審理。

四、上訴駁回部分原審就犯罪事實一部分，認被告林英碩罪證明確，援引藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告林英碩無視政府管制藥品及禁毒政策，以免濫用管制藥品戕害人體身心健康，影響整體社會風氣、秩序，竟擅將愷他命轉讓他人，助長管制藥品流通氾濫，兼衡其素行，自述行為時以跑禮車及水電工作，月收入約有4至5萬元之生活狀況，高職肄業之學歷（見原審卷第 130頁個人戶籍資料查詢結果），暨其犯罪動機、目的、手段、情節及犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑 3月，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。

被告林英碩上訴請求從輕量刑，並請求宣告緩刑。

惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情形，難謂與法有違，且藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪法定本刑為7年以下有期徒刑，原審科處有期徒刑3月，已屬從輕。

又被告轉讓偽藥助長毒品氾濫，且又持有大量愷他命而遭查獲，難認無再犯之虞，其情節實不宜宣告緩刑。

綜上，本件被告林英碩上訴為無理由，應予以駁回。

五、撤銷改判部分原審就被告林英碩持有純質淨重逾20公克以上第三級毒品愷他命部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查公訴人認被告持有其中23包愷他命部分，係起訴被告林英碩販賣第三級毒品未遂罪。

因意圖營利販入毒品而持有及單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，基本事實同一，只是持有毒品之犯意不同，此部分自應變更檢察官起訴法條而審理，而原審就檢察官此部分之起訴未加說明，其理由即有不備。

被告上訴請求從輕量刑，並請求宣告緩刑，為無理由；

檢察官上訴仍執原詞認被告持有23包愷他命部分係犯販賣第三級毒品未遂罪，同為無理由。

惟原審判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告林英碩未經許可無故持有純質淨重逾20公克以上第三級毒品愷他命，所持愷他命驗前純質淨重數量高達約1291.78公克，數量甚鉅，逾法定標準 60倍有餘，與一般小量查獲之情形不同，對社會危害非淺，兼衡被告智識品行、犯罪動機、目的、手段、情節及犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。

扣案之愷他命共32包（驗餘總淨重1313.85公克）及含有愷他命之香菸1支，為本案查獲之第三級毒品，屬於違禁物，應依刑法第38條第1項第1款，於被告林英碩所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪主文項下，宣告沒收；

鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知；

另扣案盛裝上開毒品之外包裝袋32只，均因仍包裝上開毒品而顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析離亦徒耗執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收之。

另扣案之電子磅秤1臺、分裝袋124個、248個、壓克力盤與鐵片1組及門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支，其中扣案行動電話2支業已分別發還被告林英碩及共同被告林英儒，均非供被告林英碩持有扣案32包愷他命所用，難認與被告林英碩上開犯行間有何關連，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、被告林英儒被訴共同販賣第三級毒品未遂罪嫌部分：

一、公訴意旨略以：被告林英儒與共同被告林英碩，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由共同被告林英碩於102 年10月2 日前某日，向「阿嘉」販入第三級毒品愷他命共23包，而與共同被告林英碩涉犯共同販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。

第按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。

末按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告林英儒涉犯共同販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以：㈠被告林英儒之供述；

㈡證人即共同被告林英碩之陳述；

㈢臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局102 年10月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案物照片，及法務部調查局102 年7 月12日調緝參字第00000000000 號函檢附之102 年度上半年國內主要毒品買賣平均價格表、行政院衛生署管制藥品管理局98年8 月17日管檢字第0000000000號函為其主要論據。

四、訊據被告林英儒堅決否認有涉犯前開罪嫌，略辯稱：伊搜索當天知道房間物品是愷他命，因為擔心弟弟即共同被告林英碩會很嚴重，所以才承認在其房間內扣案愷他命23包是自己的，是伊借錢給林英碩由林英碩買的，但實際上伊不知道上開愷他命來源為何等語；

辯護人則為其補辯稱：被告林英儒係基於手足之情想維護弟弟，但因實際上不知悉毒品來源，只好稱係借錢給弟弟買，然其根本無持有愷他命及意圖販賣之情事等語。

五、經查：㈠被告林英儒雖曾於102 年10月2 日警詢供承在其房間內扣案愷他命23包為其持有等情（見偵字第20378 號卷第17頁反面），然其於同日警詢時復供稱：伊最後一次施用愷他命是在102 年10月2 日7 時在其居處房間內之廁所施用，所施用之愷他命來源為真實姓名年籍不詳綽號「倫兄」之人，伊不確定共同被告林英碩購買之扣案愷他命23包是由他向何人購買，伊自己向「倫兄」購買的愷他命都吃完了（見偵字第20378 號卷第18頁至第19頁）；

復又於同日偵訊時供稱：扣案23包愷他命是伊弟弟向「倫哥」購買的等語（見偵字 第20378頁），足見其先係供稱不知道是由共同被告林英碩向何人購買，並供稱自己施用毒品來源是「倫兄」；

卻於同日偵訊時改稱，共同被告林英碩即係向自己平日購毒之毒品來源「倫哥」購買扣案愷他命23包，是其於同日警詢及偵訊時對於扣案愷他命23包之來源，已有不同之陳述。

反觀共同被告林英碩於同日警詢、偵訊、嗣後偵訊及原審審理中始終供稱毒品來源為「阿嘉」等情（見偵字第20379號卷第 17頁及同頁反面、第87頁反面、偵字第29418號第60頁反面、原審卷第160頁反面），與被告林英儒前揭所陳顯有差異，復共同被告林英碩於原審審理中亦陳稱：伊不認識叫做「倫兄」或「倫哥」之毒品上游（見原審卷第 160頁反面），核與被告林英儒於102年10月2日偵訊中所述係共同被告林英碩去向「倫哥」購買扣案愷他命23包等情亦顯然不符，被告林英儒於初次警詢及偵訊之供述是否可信，即非無疑。

且倘若被告林英儒確實有委託共同被告林英碩購買愷他命，而有與共同被告林英碩共同持有愷他命之意，亦當就彼此間愷他命如何分配有所協商或討論，然被告林英儒對此情亦全未論及，其對前開扣案愷他命23包是否真有支配力而持有之，亦不無疑義。

㈡另被告林英儒雖有於原審準備程序中陳稱：警察來搜索時伊知道房間內的東西是愷他命，但不知道有多少，伊是擔心弟弟會很嚴重，跟警員當場表示那東西是伊的等語（見原審卷第46頁），惟此部分僅足稽被告林英儒在其房間為警搜索時知悉其房間內有不明數量之愷他命，並不足徵被告林英儒於為警搜索前即知悉並容認該批愷他命存放在其房間內，尚難遽認其即有持有該批愷他命之犯意。

㈢是依檢察官所舉之證據，除被告林英儒曾於102年10月2日於警詢及同日偵訊時曾稱其有出資贊助林英碩向倫哥購買扣案愷他命23包外，共同被告林英碩從未證稱扣案愷他命與被告林英儒有何關連，其餘臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、內政部警政署刑事警察局102年10月25日刑鑑字第0000000000號、102年10月 22日刑鑑字第0000000000號鑑定書各 1份及扣案物照片，亦僅足證有於被告林英儒房間內扣得愷他命23包、電子磅秤1臺、門號0000000000號行動電話1支、分裝袋124個及含有愷他命香菸1支；

另在共同被告林英碩之房間內扣得愷他命 9包、壓克力盤與鐵片 1組等情，均尚不足佐證被告林英儒客觀上對扣案愷他命有實質支配與管理能力，及主觀上有持有愷他命犯意，更遑論其有何意圖營利而持有愷他命之客觀行為與主觀犯意，是公訴人另援引之法務部調查局102年7月12日調緝參字第00000000000號函檢附之102年度上半年國內主要毒品買賣平均價格表、行政院衛生署管制藥品管理局98年 8月17日管檢字第0000000000號函，自亦無從採為對被告林英儒不利之認定。

況被告林英儒前揭於初次警詢、偵訊中所為不利於己之自白，前後已有陳述不一之瑕疵，已難盡信，其餘前述事證，亦不足補強其其初次警詢、偵訊所言其持有扣案愷他命23包有相當程度之真實性，自不能僅以其曾為不利於己之自白，即作為其有罪之唯一基礎。

六、從而，依公訴人所舉上開證據方法，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告林英儒確有起訴書所指販賣第三級毒品未遂犯行之心證程度，此外，復查無其他積極證據足認被告林英儒有何上開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，本案既屬不能證明被告林英儒犯罪，自應依法為無罪之諭知。

原審基此依審理結果所得而為被告林英儒無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

七、檢察官上訴意旨略稱：依臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份、內政部警政署刑事警察局102年10月25日刑鑑字第0000000000號、102年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書各 1份及扣案物照片，足證有於被告林英儒房間內扣得愷他命23包（毛重 951.8公克、純質淨重921.05公克）、電子磅秤1臺、門號 0000000000號行動電話1支、分裝袋124個及含有愷他命香菸 1支。

再者，被告林英儒於102年10月2日，在警詢中供承：在伊房間內扣案愷他命23包為伊所有，係伊借錢給伊弟弟即被告林英碩，然後他去向毒品上游購買等情，復於同日在偵訊中供稱：在伊房間查獲之愷他命23包，是伊弟弟即被告林英碩說愷他命要漲價，伊弟弟跟倫哥買的等情，又於103年7月15日在原審準備程序中，供稱：當初警察來家裡搜索伊房間時，伊知道伊房間內那包東西是愷他命等語，是上開愷他命23包顯為被告林英儒與被告林英碩共同持有。

甚者，原判決已認被告林英儒及其配偶葉甜甜於102年5月21日、102年7月23日、102年9月 1日有共同販賣第三級毒品予被告謝百鈞之行為，足證被告林英儒平日會持有愷他命而販賣予他人等語。

惟查：被告林英儒於初次警詢及偵訊之供述是否可信，並非無疑，已如前述，況被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

又證人即共同被告謝百鈞雖於102年10月2日偵訊時及原審審理中，均證稱有於102年5月21日、7月23日、9月 1日，交付價金向被告林英儒取得愷他命之客觀事實（見原審卷第162頁及同頁反面、第164頁），然其所證稱取得愷他命之時間，均發生在本件共同被告林英碩取得本案扣案愷他命時間之前，與本案難認有何關聯。

公訴人所舉之前述事證，不足補強被告林英儒初次警詢、偵訊所言其持有扣案愷他命23包有相當程度之真實性，均如前述，檢察官提出之上訴理由尚不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定原則，原判決為被告林英儒無罪之諭知，核與證據法則無違，公訴人仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由應予駁回。

貳、被告謝百鈞被訴偽證罪嫌部分：

一、公訴意旨略以：被告謝百鈞明知共同被告林英儒及其配偶葉甜甜未於102年5月21日、102年7月23日、102年9月 1日有共同販賣第三級毒品之行為（林英儒及葉甜甜所涉販賣毒品部分，經檢察官另為不起訴處分)，竟於102年10月2日17時 27分許，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官在臺北市政府警察局偵訊時，於供前具結後證稱：伊於102年5月21日因為林英儒不在，所以是去林英儒家裡拿愷他命。

伊買了3千5百元至4千5百元之愷他命，伊確定有102年5月21日有向林英儒拿愷他命；

102年7月23日21時33分跟林英儒拿了1萬元，共 40公克的愷他命，是林英儒交給伊的，伊去林英儒家裡拿，伊先給林英儒5千元，另外5仟元用欠的，伊過幾天就還錢了；

102年9月1日伊有去林英儒家拿2千元之愷他命，是葉甜甜交給伊的，伊有交錢給葉甜甜等語，就林英儒、葉甜甜涉嫌販賣愷他命部分之與案情有重要關係之事項為虛偽陳述。

因認被告謝百鈞涉犯刑法第168條之偽證罪嫌云云。

二、按刑法第168條之偽證罪，係以證人、鑑定人、通譯於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為構成要件。

惟刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。

同法第186條第2項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」。

上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。

證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；

如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。

該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。

故除證人已受追訴且判刑確定或執行完畢後，其以證人身分於其他共同被告刑事案件偵查或審判程序中到場具結，已無保護自己免受刑事追訴、處罰之必要，應無刑事訴訟法第181條所定拒絕證言之權利外，如該證人於為證言時，當時或事後有因其陳述在客觀上遭受刑事追訴或處罰之虞，即不影響於其拒絕證言權之行使，及法官依法踐行告知證人得拒絕證言之義務（最高法院99年度台上字第7297號判決、101 年度台上字第5459號判決參照）。

本件被告謝百鈞於102年10月2日檢察官偵訊時，檢察官僅問其與林英儒、葉甜甜有無親屬、婚約、法定代理人之關係，被告謝百鈞答無後，檢察官即諭知具結之義務及偽證之處罰並命被告謝百鈞具結，惟依該訊問筆錄所載（見102年度偵字第29417號卷影本第38頁反面至40頁反面），檢察官於命被告謝百鈞作證時，並未依法告以得拒絕證言。

而依該案檢察官對被告謝百鈞所為「（問：你為何要向（林英儒）拿 1萬元的K他命？）這樣拿比較划算，1萬元可以拿40公克的 K他命」之訊問內容以觀，謝百鈞之陳述內容如何，除關係林英儒有無販賣 K他命之判斷外，就謝百鈞本身而言，對持有純質淨重2 0公克以上之K他命，則係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，其自有因而遭受刑事追訴或處罰之危險，然檢察官竟未將該項權利依法告知，則謝百鈞上開具結應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。

三、原審依審理之結果，雖認被告謝百鈞於檢察官102年10月2日偵訊時之證述內容，較為可採，被告謝百鈞之證言並無證據證明其虛偽。

因認不能證明被告謝百鈞犯罪，而為無罪之諭知。

其理由雖不同，惟同為無罪之諭知，自毋庸撤銷改判。

檢察官上訴認被告謝百鈞應構成偽證罪，為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
無罪及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但無罪部分，檢察官如不服本判決，上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。