臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1803,20150825,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1803號
上 訴 人
即 被 告 劉鳴遠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第242號，中華民國104年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第329號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉鳴遠：㈠前於民國97年間，因⑴違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1049號判決處有期徒刑9 月，再經本院以97年度上訴字第3133號駁回上訴確定；

⑵竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第2534號判決處有期徒刑7 月確定；

⑶竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第2998號判決處有期徒刑7 月確定；

⑷違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4324號判決處有期徒刑8 月確定；

⑸詐欺案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第10720 號判決處有期徒刑4 月確定；

⑹違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4963號判決處有期徒刑8 月，再經本院、最高法院分別以98年度上訴字第916 號、98年度台上字第2850號判決駁回上訴確定；

⑺違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5531號判決處有期徒刑8 月確定；

前開⑴、⑵、⑸案件經合併定應執行有期徒刑1 年6 月，⑶、⑷、⑹、⑺案件經合併定應執行有期徒刑2 年4 月確定，而執行刑接續執行，至101 年10月1 日縮短刑期假釋，所餘期間付保護管束。

惟竟於保護管束期間，即於101 年間，因⑻違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第1535號判決處有期徒刑8 月確定；

⑼違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1290號判決處有期徒刑8 月確定；

即經撤銷前開假釋執行殘刑，而於102 年3 月17日期滿殘刑執行完畢，另前開⑻、⑼案件經合併定應執行有期徒刑1 年2 月確定，再接續執行迄103 年4月30日縮刑期滿執行完畢（期滿未經釋放，而執行另案所處拘役）。

㈡另於90年間因施用第一級毒品案件，經依臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第4388號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院再以90年度毒聲字第5030號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於91年7 月12日停止其處分，所餘戒治期間付保護管束（惟因另執行其他案件徒刑而未釋放），迄91年12月30日保護管束期滿，由臺灣新北地方法院檢察官於92年1 月13日，以92年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定。

復於95年間，再因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2396號判決判處有期徒刑8 月確定。

㈢猶不知悔改，明知海洛因與甲基安非他命分別經毒品危害防制條例列為第一級與第二級毒品，不得施用、持有，竟仍基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年10月3 日下午8 時41分為警採尿時往前回溯26小時內之某時許（除同日下午3 時55分為警查獲後至採尿時止之期間外），在新北市○○區○○街00號5 樓住處，以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年10月3 日下午3 時55分許，在新北市○○區○○○路000 ○0 號前為警盤查，並經其同意後採尿送驗，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、訴追條件：按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前於90年間因施用第一級毒品案件，經依臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第4388號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院再以90年度毒聲字第5030號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於91年7 月12日停止其處分，所餘戒治期間付保護管束（惟因另執行其他案件徒刑而未釋放），迄91年12月30日保護管束期滿，由臺灣新北地方法院檢察官於92年1 月13日，以92年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定。

復於95年間，再因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2396號判決判處有期徒刑8 月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，是被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰，核先敘明。

二、證據能力：資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實依憑之證據及理由：據原審訊問被告均矢口否認有何施用第一、二級毒品之犯行，並辯稱：伊於採尿前2 天並未施用海洛因及甲基安非他命，伊最後一次施用海洛因、甲基安非他命的時間大概是1 個禮拜、10天以上云云。

經查：㈠被告於前揭時間所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗、氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應乙節，有該公司103 年10月21日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三峽分局尿液採驗同意書、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案姓名對照表（見偵查卷第8 至10-1頁）在卷可稽。

㈡又按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認…，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應一節，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6 月20日管檢字第0000000000號函示明確，亦為本院向來審理毒品案件職務上所知悉之事項，而前開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司前開檢驗報告，係以酵素免疫分析法（EIA ）初驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）複驗檢驗，自可排除偽陽性。

再者，按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；

另甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）於81年9 月8 日以藥檢壹字第0000000 號、81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函示明確，則被告上開時間所採集之尿液送驗結果既有海洛因代謝物之嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，顯見被告於前開經警採尿時往前回溯26小時內之某時（惟應扣除為警查獲後至採尿時止人身自由受拘束期間），確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明。

㈢被告雖辯稱：伊於採尿前2 天並未施用海洛因及甲基安非他命，且伊最後一次施用海洛因、甲基安非他命的時間大概是1 個禮拜、10天以上云云。

惟觀諸被告先於103 年10月3 日初次警詢時供稱：伊之前有施用第一級毒品海洛因，於86年（詳細日期已忘）開始施用，最後一次施用為101 年（詳細日期已忘）在家（○○區○○街00號5 樓）施用云云（見偵卷第3 頁反面），嗣於103 年11月12日警詢時改供稱：伊在採尿當日前約103 年9 月25日上午10時在家中有施用甲基安非他命、海洛因，伊將安非他命和海洛因一起放入針筒內，注射於體內云云（見偵查卷第6 頁），及於原審104 年5 月7 日準備程序訊問時供稱：伊最後一次施用大概是1 個禮拜、10天以上，兩種毒品一起施用，用注射針筒施打云云（見原審卷第170 頁），是被告於員警採尿前最後一次施用海洛因及甲基安非他命之時間究係於101 年、103 年9 月25日上午10時或為警採尿前大概10天、1 禮拜以上，其前後之供述顯有不一，殊難逕予採認。

況揆諸前開檢驗報告所示，其尿液檢驗結果係安非他命濃度「273ng/ml」、甲基安非他命濃度「3289ng /ml」、嗎啡濃度「86320ng/ml」、可待因濃度「19280ng/m l 」，分別為判定施用甲基安非他命閾值500ng/ml（且安非他命≧100ng/ml）之約6.6 倍（計算式：3289ng/ml ÷500ng/ ml ＝6.578 ），及判定施用海洛因代謝物之嗎啡閾值300ng/m l 之約274.5 倍（計算式：86320ng/ml÷300ng/ml≒274.533 ）、可待因閾值300ng/ml之約6.4 倍（計算式：1928ng/ml ÷300ng/ml≒6.4266），足認被告所供稱伊最後一次施用海洛因、甲基安非他命之時間係101 年或103 年9 月25日或採尿前1 星期、10天以上云云，均不足採信。

故被告事後翻異其詞，並執前詞辯解，不足採信。

㈣綜上所述，被告前揭所辯，均非可採。

被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款之規定，分別係屬第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

㈡又被告持有海洛因、甲基安非他命分別係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢另被告於前開時、地之施用毒品行為，係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈣又被告前於97年間，因⑴違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1049號判決處有期徒刑9 月，再經本院以97年度上訴字第3133號駁回上訴確定；

⑵竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第2534號判決處有期徒刑7 月確定；

⑶竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第2998號判決處有期徒刑7 月確定；

⑷違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4324號判決處有期徒刑8 月確定；

⑸詐欺案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第10720 號判決處有期徒刑4 月確定；

⑹違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4963號判決處有期徒刑8 月，再經本院、最高法院分別以98年度上訴字第916 號、98年度台上字第2850號判決駁回上訴確定；

⑺違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5531號判決處有期徒刑8 月確定；

前開⑴、⑵、⑸案件經合併定應執行有期徒刑1 年6 月，⑶、⑷、⑹、⑺案件經合併定應執行有期徒刑2 年4 月確定，而執行刑接續執行，至101 年10月1 日縮短刑期假釋，所餘期間付保護管束。

惟竟於保護管束期間，即於101 年間，因⑻違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第1535號判決處有期徒刑8 月確定；

⑼違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1290號判決處有期徒刑8 月確定；

即經撤銷前開假釋執行殘刑，而於102 年3 月17日期滿殘刑執行完畢，另前開⑻、⑼案件經合併定應執行有期徒刑1 年2 月確定，再接續執行迄103 年4 月30日縮刑期滿執行完畢（期滿未經釋放，而執行另案所處拘役）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審之科刑：爰審酌被告前有多次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次同時施用第一級毒品及第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且犯後猶飾詞否認犯行，態度非佳，惟兼衡施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，量處有期徒刑1 年3 月，以資懲儆。

四、駁回被告上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定為依據，就其所犯之施用第一級毒品罪，量處有期徒刑1 年3 月，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

㈡被告上訴意旨略以：1.被告於警詢及原審準備程序時供述施用毒品日期前後不一，並非欲卸責脫罪，被告認為毒品案件最簡單，尿液檢驗報告即為有無施用之證據，施用日期並非要點，故被告無法確定施用之日期而以大約日期為供述。

103 年10月3 日採尿，被告供述同年9 月25日及一星期以上10日左右，日期相近，且尿液檢驗呈陽性反應，被告無必要說假日期，尿液陽性反應就會判刑，被告造假日期沒有用，故被告確非狡辯，實因不確定日期而以大約日期供述，懇請鈞院於量刑上給予被告機會。

2.被告父母均近80高齡，家中僅被告一人陪伴，倘入監服刑，父母將無人照料，且許多毒品案件，均以被科以美沙冬替代療法代替服刑及判處緩刑機會，被告無此等機會，毒品案件被害人為自身，並無危害他人，被告目前亦在醫院參加美沙東替代療法，懇請鈞院從輕量刑，以照料家中父母及姪子云云。

㈢惟查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701 號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。

原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告前有多次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次同時施用第一級毒品及第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且犯後猶飾詞否認犯行，態度非佳，惟兼衡施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸輕之裁量權濫用。

至被告上訴意旨猶以其施用毒品日期供述無前後不一，家中年邁父母須賴其照料，倘入監服刑，將無法照顧父母，且已接受美沙冬替代療法，毒品案件被告為被害人，並未危害他人為由指摘原判決量刑云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

㈣綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。

叁、被告經本院送達傳票至新北市○○區○○街00號5 樓之被告戶籍住處、陳報居所，於104 年8 月4 日因未獲會晤被告而將文書交予有辨別事理能力之同居人即被告之母簽收等情，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第37頁），是被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。