臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1810,20150807,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1810號
上 訴 人
即 被 告 李動榮
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第749 號，中華民國104 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第27435 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號等判決意旨參照）。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。

然上訴理由是否具體，依民國96年7月4 日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、原判決略以：被告李動榮（所涉製造槍砲、主要組成零件罪嫌部分，另為不起訴處分）明知具殺傷力之子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之彈藥，非經許可不得持有，竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，於民國102 年1 月28日以後至102 年12月31日前期間之某日，在新北市○○區○○路00巷0 弄0 號4 樓住處，利用電腦設備連結網際網路至不詳網站，以新臺幣（下同）100 元之價格，向姓名年籍不詳之成年人購得具殺傷力之非制式子彈1 顆，並由宅配送貨至李動榮上開住處後，即未經許可而持有之，並將之藏置於新北市○○區○○路0 段000 巷0 號5 樓居處內。

嗣於103 年10月9 日晚上7 時50分許，經警徵得李動榮同意在新北市○○區○○路0 段000 巷0 號5 樓搜索後，扣得具殺傷力之非制式子彈1 顆（由金屬彈殼組合直徑7.7mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力）及不具殺傷力手槍2 枝、手槍槍身2 枝、手槍槍管3 枝、子彈1 顆、子彈彈殼8 顆、彈簧15條、底火3 張、彈匣1 個、電鑽1 支、鑽頭27支、砂輪機2 臺、砂輪片5 片、固定器1 臺、切割器1 臺、剉刀2 支及鉗子5 支等物等情，業據被告於偵、審中坦承不諱，並有證人戴瑀蓁、謝朝正於警詢之證述可佐，扣案之非制式子彈1 顆經鑑定後，認具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局103 年11月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附扣案子彈照片2 張附卷可稽，並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣案子彈照片1 張在卷可資佐證，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。

因認被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪，且持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪，是被告未經許可持有子彈，係行為之繼續，應論以繼續犯之一罪。

爰量處有期徒刑5 月，併科罰金3 萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1,000 元折算1 日等語。

三、本件被告李動榮不服原判決提起上訴，理由略以：被告因拍電影需要而上網購入該道具裝飾彈，本身並不知是否具有殺傷力；

且被告於警詢、偵審中均認罪，態度良好，應適用刑法第57條第10項犯罪後態度及刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕得酌量減輕其刑之規定。

原審量刑過重，懇請從新量刑，給予被告自新機會云云。

四、經查：㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑時，已審酌被告未經許可而持有上揭具有殺傷力之非制式子彈1 顆，對於社會安全已構成相當危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、持有具殺傷力子彈之數量、期間，暨被告於犯後尚知坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑5 月，併科罰金3 萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1,000 元折算1 日之折算標準，是原審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且就被告上訴所指之坦承犯行之犯後態度，業已列入考慮，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈡被告上訴指稱其因拍電影需要而上網購入該道具「裝飾彈」，本身並不知是否具有殺傷力。

惟因其提起上訴僅泛稱不知系爭子彈是否具有殺傷力云云，然就此部分並未具體提出新事實、新證據；

而依據卷內既有訴訟資料，被告已於警詢、檢察官偵查及原審審理中均坦認犯罪，其自係知悉系爭子彈具有殺傷力，始迭為認罪之表示，並經原審法院改依簡式審判程序審理，所謂「裝飾彈」乙詞，僅係被告個人使用之語詞而已，並無礙該子彈具有殺傷力之認定；

再參以被告於本案之前，即曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈之規定，經法院判決有期徒刑4 月確定，此有本院被告前案紀錄表、本院103 年度上訴字第2231號刑事判決在卷可憑，益徵被告對於本案系爭子彈具有殺傷力乙節，自當知之甚稔，始於原審為認罪之表示，從而此部分上訴難謂具體理由。

㈢被告上訴意旨另請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，被告犯罪之動機、犯罪所生之危險或損害等情，則屬刑法第57條各款科刑輕重標準應斟酌之範圍，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。

查被告自96年間起，即有妨害風化、毒品、槍砲等多項犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，今又再犯本件槍砲彈藥刀械管制條例之罪，顯然不知悛悔，並無特殊原因或環境等足以憫恕之處，自不合於刑法第59條酌減其刑之規定，原審據以量處上開刑度，並無過重之情。

㈣此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。

從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日