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臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1888號
上 訴 人
即 被 告 吳志偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第772 號，中華民國104 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第460 號、104 年度偵字第2114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳志偉前於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以⑴以97年度訴字第5033號判決判處有期徒刑6 月確定；
⑵98年度訴字第1859號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月確定；
⑶98年度訴字第3342號判決判處有期徒刑8 月確定；
⑷98年度訴字第3744號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，再經提起上訴，由本院、最高法院分別以99年度上訴字238 號、99年度台上字第2681號判決駁回上訴確定；
⑸98年度訴字第3930號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月確定；
⑹98年度簡字第8162號判決判處拘役55日確定；
另⑺因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第3526號判決判處有期徒刑5 月確定；
上開⑴至⑸、⑺案件經合併定應執行有期徒刑2 年，與上開⑹案件接續執行，迄101 年6 月19日縮短刑期假釋付保護管束出監，所餘期間付保護管束並於102 年3 月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。
猶不知悔改，先後為下列犯行：㈠意圖為自己不法之所有，於104 年1 月1 日下午4 時許，在新北市○○區○○○路00號對面天琴停車場內，見馬榮蓮所有之車號00-0000 號自用小客車停放該處（前已遭不明人士破壞門鎖換掛張大維所有、車號0000-00 號之車牌，另2C-2596 號車牌2 面則放置於車內後座下），竟以其自備鑰匙插入電門啟動引擎之方式，竊取上開車輛得手，旋即駛離現場。
㈡另前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第1154號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年7 月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第3506號為不起訴之處分確定；
復於96年間，再度施用毒品，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵續字第3 號為緩起訴處分，然於上開緩起訴期間內，竟再犯施用毒品（即前開⑴案），即經經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度撤緩字第45號撤銷上開緩起訴處分並為起訴（即前開⑵案）。
竟再基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年1 月1 日下午16時許，在新北市中正橋下之上開汽車內，以將海洛因、甲基安非他命混合置入針筒後注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。
㈢嗣於104 年1 月1 日下午9 時20分許，在新北市中和區中正路731 巷口前，為警查獲正在上開車輛內休息之吳志偉，經警取得吳志偉之同意，進行搜索而扣得吳志偉所有、如附表編號1 至4 所示之物，並徵得吳志偉之同意採尿送驗後，查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、施用毒品部分之訴追條件：按毒品危害防制條例前於92年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。
倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。
經查，被告前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第1154號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年7 月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第3506號為不起訴之處分確定。
復於96年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵續字第3號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為97年3 月14日至99年3月13日。
然於上開緩起訴期間內，因故意另犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官依職權以98年度撤緩字第45號撤銷上開緩起訴處分，並以98年度撤緩毒偵字第1 號提起公訴，另由臺灣新北地方法院以98年度訴字第1859號判決就其施用第一級毒品罪2 罪，各判處有期徒刑8 月等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰，核先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。
本判決下列所引之各項供述證據，公訴人及被告吳志偉均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時、地，攜帶兇器竊取被害人馬榮蓮所有、車號00－0000號自用小客車，另併同施用第一級毒品海洛因及甲基安非他命各1 次等事實，於本院審理時均自白不諱（見本院卷第37頁反面），且：㈠竊盜部分：1.核與證人馬榮蓮、張大維於警詢中指述之情節相符（見104 年度偵字第2114號卷第10至13頁），2.此外，為警尋獲前已遭不明人士破壞門鎖換掛張大維所有、車號0000-00 號車牌之自用小客車，業經被害人馬榮蓮核對引擎號碼為VA－AN31277 號，且指認外型，為其所有之車號00－0000號自用小客車，而領回保管等情，亦有贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、失車案件基本資料詳細畫面報表、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單2 份附卷供憑（見104 年度偵字第2114號卷第22至26頁、第37至41頁）。
㈡施用毒品部分：1.被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初檢、氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認鑑定，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司104 年1 月15日濫用藥物檢驗報告、毒品案件被移送人姓名及代碼對照表在卷可稽（見104 年度毒偵字第460 號卷第73、75頁）。
2.此外並有查獲現場及扣案物品照片、如附表編號1 至4 所示之物扣案可證。
㈢是依上開卷附之文書、扣案證物等補強證據已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認被告犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告事實欄一㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
惟公訴人以證人馬榮蓮證稱：查獲時車輛之前保險桿、駕駛座車門鎖、電門鎖、右側後門把手均遭破壞等語，且於查獲之2C－2596號自用小客車內扣得T 型扳手等情，認被告應依刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪處斷。
然被告於警詢、偵查及本院審理中始終否認有何破壞車輛門鎖之情形，衡以，上開車輛原停放於新北市○○區○○○路0 段00號對面堤防之天琴停車場內等情，業據證人馬榮蓮於警詢中證述在卷（見104 年度偵字第2114號卷第10頁），是上開車輛原係停放於無管制人員出入之開放空間內，在被告下手行竊前，該車車門非無另遭他人破壞之可能，本院復查無其他積極證據足認被告行竊時係攜帶兇器而為，是基於罪疑惟輕原則，而應為有利於被告之認定，尚難遽認被告有加重竊盜之犯行，是起訴書所指被告涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌，尚有未洽，然起訴事實同一，起訴法條應予變更。
㈡核被告事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。
1.被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告係以將海洛因、甲基安非他命混合置入針筒後注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，業據其於本院審理時供述綦詳，是被告以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪1 罪處斷，檢察官認此部分應數罪併罰，容有未恰。
㈢被告前於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以⑴以97年度訴字第5033號判決判處有期徒刑6月確定；
⑵98年度訴字第1859號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月確定；
⑶98年度訴字第3342號判決判處有期徒刑8 月確定；
⑷98年度訴字第3744號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，再經提起上訴，由本院、最高法院分別以99年度上訴字238 號、99年度台上字第2681號判決駁回上訴確定；
⑸98年度訴字第3930號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月確定；
⑹98年度簡字第8162號判決判處拘役55日確定；
另⑺因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第3526號判決判處有期徒刑5 月確定；
上開⑴至⑸、⑺案件經合併定應執行有期徒刑2 年，與上開⑹案件接續執行，迄101 年6 月19日縮短刑期假釋付保護管束出監，所餘期間付保護管束並於102年3 月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是被告受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑之2 罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。
㈣被告所犯之竊盜罪及施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審之科刑及沒收：㈠原審爰審酌被告素行非端，前已因施用毒品獲得不起訴處分之寬典，又迭經法院論罪科刑，均猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，且恣意竊取他人財物，實有不該，惟始終坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、所生危害及竊得之財物價值等一切情狀，就其所犯之竊盜罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；
就其所犯之施用第一級毒品罪，處有期徒刑10月，以資懲儆。
㈡沒收：1.扣案如附表編號1 至4 所示之物，均屬被告所有、供其施用毒品所用或預備之物，業據被告於本院審理時供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
2.如附表編號5 所示之T 型扳手1 支，難認屬供被告犯竊盜罪之所用，業如前述；
附表編號6 所示之殘渣袋1 個，則係被告於解送臺灣新北地方法院檢察署時始經法警在其身上扣得，惟被告復已供陳：此與本次施用毒品之犯行無關等語在卷（見104 年度毒偵字第460 號第49頁）；
是本院亦查無積極證據足認附表編號5 、6 所示之物確與本件犯行有關，故均不併予宣告沒收。
3.至於被告竊車時所用之自備鑰匙並未扣案，無證據證明尚屬存在，又非違禁物，故亦不併為沒收之宣告，附此敘明。
四、駁回被告上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑事訴訟法第300條、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第320條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定為依據，就其所犯之竊盜罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；
就其所犯之施用第一級毒品罪，處有期徒刑10月，並就沒收之部分詳予說明，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡上訴意旨略以：被告自幼雙親離異，流落街頭，過著有一日沒一日之生活，因生活潦倒、三餐不繼，在臨時起意下始犯下竊盜罪；
被告施打毒品雖漠視法規，惟乃因身患HIV 、骨髓嚴重受傷、行動不便、骨頭疼痛不堪，為減輕疼痛所致，且被告於警詢中坦承不諱，懇請鈞院從輕量刑，給予自新之機會云云。
惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。
量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701 號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。
原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告之智識程度、生活狀況、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸輕之裁量權濫用。
被告上訴意旨猶以伊於警詢中坦承不諱，且因生活潦倒、三餐不繼而犯下竊盜罪、及因減輕身體疼痛而施用毒品為由指摘原判決量刑云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜、施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑所引法條
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表
┌──┬───────────┬──┬──────────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量│備註 │
├──┼───────────┼──┼──────────┤
│1 │海洛因殘渣袋 │壹個│供施用第一級毒品所用│
├──┼───────────┼──┼──────────┤
│2 │使用過之針筒 │伍支│供施用第一級毒品所用│
├──┼───────────┼──┼──────────┤
│3 │未使用過之針筒（含注射│貳組│預備供施用第一級毒品│
│ │藥水） │ │所用 │
├──┼───────────┼──┼──────────┤
│4 │未使用過之注射藥水 │壹個│預備供施用第一級毒品│
│ │ │ │所用 │
├──┼───────────┼──┼──────────┤
│5 │T 型板手（扣押物品目錄│壹支│無庸沒收 │
│ │表載為「竊車工具」） │ │ │
├──┼───────────┼──┼──────────┤
│6 │殘渣袋（臺灣新北地方法│壹個│無庸沒收 │
│ │院檢察署法警所扣得） │ │ │
└──┴───────────┴──┴──────────┘
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