臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1913,20150813,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1913號
上 訴 人
即 被 告 張献慶
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第217號，中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，此為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

上訴，既係請求第二審法院撤銷或變更第一審判決之不服方法，則上訴理由之敘述，即應就原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之事由，逐一記載敘述，為具體之指摘，必得以對第一審判決之採證認事或用法之正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之程度（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），方合乎具體之要求，而為合法之上訴。

倘僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等無論矣，即上訴理由所敘述之事由，與訴訟資料之記載不相適合，或所指摘原判決不當或違法情形根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件（參照最高法院99年度台非字第59號判決意旨）。

二、本件原審依上訴人即被告張献慶迭於警詢、偵查及原審準備程序及審理中之自白、卷附之臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）103年度聲搜字第470號搜索票、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書各1份、查獲現場暨扣案物照片4張、台灣檢驗科技股份有限公司104年1月14日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙及扣案之吸食器2組及注射針筒4支等證據，認定被告有於民國103年12月19日下午4時50分許，在其位於基隆市○○區○○○路00巷00弄00號之住處內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，又於同日下午5時許，在其上址住處內，以將海洛因加水稀釋後置於針筒內注射至靜脈之方式，施用海洛因1次之犯行。

而被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以92年度毒聲字第1114號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1174號、第1384號、第1674號為不起訴處分確定。

復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，因①施用毒品案件，經彰化地院以93年度訴字第330號判決判處有期徒刑7月確定；

②竊盜案件，經同院以93年度易字第652號判決判處有期徒刑7月確定；

③施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以93年度訴字第2151號判決判處有期徒刑9月確定；

④施用毒品案件，經彰化地院以93年度彰簡字第522號判決判處有期徒刑3月，經上訴後，由同院以93年度簡上字第75號判決撤銷原審判決，改判有期徒刑6月確定。

上開①、②案件，嗣經彰化地院以94年度聲字第26號裁定應執行有期徒刑1年1月確定；

上開③、④案件，嗣經臺中地院以94年度聲字第971號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並與前揭①、②案件所定應執行刑接續執行，於95年4月4日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於95年10月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論等節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，足認被告前因施用毒品案件，於觀察勒戒執行完畢後5年內，即再犯施用毒品罪，是被告本案所犯之施用毒品犯行，即應依法訴追，因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

復以被告因贓物案件，經臺灣彰化地方法院以98年度易字第658號判決判處有期徒刑4月確定，於99年5月17日易科罰金執行完畢，有上開前案紀錄表在卷可參，是被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯；

又按自首係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

被告雖於原審辯稱其應符合自首之要件，惟本案承辦員警於被告供承犯行前，既因據報獲悉被告涉嫌違反毒品危害防制條例之罪，而向基隆地院聲請核發搜索票，再持往被告上開住處執行搜索，是員警為前開聲請時所舉事證，顯已對被告涉嫌施用毒品之犯罪事實，產生合理之懷疑，故被告經員警實施搜索而坦承犯行，所為應與自首之要件不符，僅係自白而已。

另按毒品危害防制條例第17條第1項所定減免其刑，除須供出毒品來源外，尚須因而查獲其他正犯或共犯，二者必須兼備，不可或缺。

本案被告雖曾向基隆市警察局第二分局員警王愛榮供出其毒品來源為林永茂，然依被告於原審審理時供稱：伊提供其上游林永茂之相關資訊予員警後，林永茂遭其他員警查獲，查獲員警並不是伊提供情報的員警，伊亦未因林永茂販賣毒品案件經警方通知作證等語（原審卷第31頁），可知於被告供述前，其他員警即已掌握林永茂相關犯罪事證，而非由被告供述始查獲林永茂，故本件自無前揭減免其刑規定之適用。

再審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢在案，仍不能戒除，衡量其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，並參酌其高職畢業之智識程度、勉持之生活狀況等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑9月；

就施用第二級毒品部分量處有期徒刑5月，併諭知易科罰金之標準；

以及說明扣案之吸食器2組及注射針筒4支均為被告所有，且分別係供被告犯本件施用第二級、第一級毒品犯行所用之物及犯罪預備之物，業據被告於原審審理時供承明確（原審卷第28頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告所犯施用第二級、第一級毒品罪主文項下宣告沒收等節，已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。

三、被告上訴理由略以：原審就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑9月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑5月，量刑略有過重，被告是家中唯一經濟來源，且第4個小孩才5歲，並有弱視，現在正積極治療中，小孩的母親亦因配合療程辭去工作，希望能就施用第一級毒品部分量處得易科罰金之刑等語。

四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

本件原審於審判程序中，就科刑範圍已予被告表示意見之機會（原審卷第32頁），且於判決中已敘明被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢在案，仍不知悛悔，並考量其犯罪之情狀、所生危害與其智識程度及犯後態度等刑法第57條所列各款事由，為其量刑之基礎，核無逾越職權、違反罪責原則等不當或違法之處；

被告執前詞上訴認為量刑過重，難認有理。

是被告前開上訴意旨，難認已依卷內既有訴訟資料提出新事證，用以指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂其已提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由。

又被告已於原審準備程序中陳述其不具原住民身分或為中、低收入戶人士（原審卷第28頁背面），自無指定律師為其辯護之必要，附此說明。

是本件被告上訴並未以書狀敘述具體理由，揆諸上開規定及說明本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部份，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日