臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1930,20150828,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1930號
上 訴 人
即 被 告 蕭君諺
（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第757號，中華民國104年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第1437號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二㈠原審判決以上訴人即被告蕭君諺於原審準備程序、審理時均自白不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月10日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份及現場查獲及扣案物照片5張附卷可稽，且有第一級毒品海洛因1包（淨重0.3050公克，驗餘淨重0.3019公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重3.6380公克，驗餘淨重3.6378公克）、吸食器1組、玻璃球11個、分裝勺9支、安非他命殘渣瓶1個扣案可佐，又上開扣案之米白色粉末1包、白色微黃結晶2包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，分別含有海洛因（淨重0.3050公克，驗餘淨重0.3019公克）、甲基安非他命成分（淨重3.6380公克，驗餘淨重3.6378公克）一節，有交通部民用航空局航空醫務中心104年3月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參；

認定：被告基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於104年2月13日15時許，在其新北市○○區○○街00號B1租屋處，以將海洛因、甲基安非他命同時置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因另案通緝，為警於同日17時許，在同上址處查獲，並自其租屋處扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.3050公克，驗餘淨重0.3019公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重3.6380公克，驗餘淨重3.6378公克）、吸食器1組、玻璃球11個、分裝勺9支、安非他命殘渣瓶1個，並經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因均陽性反應，始悉上情。

㈡並以被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2367號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以88年度毒聲字第2680號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年10月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第108號為不起訴處分確定，復於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品之罪，經臺灣新北地方法院於94年5月9日以94年度易字第265號判決判處有期徒刑1年確定。

復因①竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以97年度易字第60號判決判處有期徒刑5月，經本院以97年度上易字第1396號判決駁回上訴確定；

又因②竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第684號判決判處有期徒刑6月確定；

復因③施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第688號判決判處有期徒刑6月確定；

再因④竊盜案件，經臺灣臺北地方院以97年度易字第968號判決判處有期徒刑1年8月確定；

更因⑤施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第7281號判決判處有期徒刑6月確定，上開①至⑤案件之刑，經臺灣新北地方法院以98年度聲字第4796號裁定應執行有期徒刑3年3月確定，並於100年6月16日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷足稽；

是被告前因施用毒品案件，除經送觀察、勒戒及強制戒治執行外，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份在卷可佐，被告於前次觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴。

㈢又以海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。

又其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

再查被告前因竊盜、施用毒品等案件，有如原審判決事實欄一所載之論罪科刑及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈣再審酌被告前已有多次施用毒品之前科，並經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且其正值壯年，有謀生能力，竟不思自制專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3019公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重3.6378公克），為供被告犯本案施用毒品罪之毒品，另安非他命殘渣瓶為被告施用毒品後所餘之物，均據其供明在卷，而海洛因、甲基安非他命俱為細微結晶粉末，部分必已沾附於外包裝袋、瓶上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，除須扣除鑑驗用罄無從再予處置部分外，外包裝袋、殘渣瓶亦應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，以符執行之實際；

扣案之吸食器1組、玻璃球11個、分裝勺9支，為被告所有，供其施用毒品所用之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收；

已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。

三、被告上訴意旨主張：「判刑太重」等語。惟查，刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑時，審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，有本院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告前已有多次施用毒品之前科，並經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且其正值壯年，有謀生能力，竟不思自制專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年。

原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

又被告已非屬前開所述「初犯」或「5年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論罪科刑。

審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審依刑法第47條第1項累犯規定加重後量處有期徒刑1年，係在法定刑範圍內量處，且為法定最低刑度上加6月，已屬從輕量刑。

且被告上訴意旨僅稱「判刑太重」等語，並未對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；

被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原審判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。