臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1998,20160629,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1998號
上 訴 人
即 被 告 張宇舜
選任辯護人 馬中琍律師
上 訴 人
即 被 告 陳維鈿
選任辯護人 屠啟文律師
上列上訴人即被告等因重傷害未遂案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第360號，中華民國104年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第2174號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張宇舜、陳維鈿於民國103年1月6日晚間9時50分許，在臺北市○○區○○路000號85度C店座位區飲用咖啡，適謝育晁因細故與店員爭執，復將煙蒂彈及張宇舜，張宇舜乃看向謝育晁，謝育晁因而心生不滿取出水果刀對張宇舜稱「這樣應該沒關係吧，沒事吧」，並將張宇舜往牆角推而有持刀挑釁之動作，陳維鈿見狀即跑至張宇舜停放於附近之自小客車處，自車上取出張宇舜所有未開鋒開山刀1 把（尚非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械）迅即返回該店內並喝叱謝育晁，張宇舜則趁隙舉起該店之座椅揮向謝育晁，將謝育晁所持之水果刀打落，謝育晁見此情勢自知不敵，即轉身往外跑，詎張宇舜、陳維鈿竟共同基於普通傷害之犯意聯絡，自後追逐謝育晁至臺北市信義區永吉路326 巷口，分持前開座椅及開山刀砸砍謝育晁，致謝育晁受有左手橈骨及尺骨上端開放性骨折、左肘關節脫臼、左肱骨骨折，左肘關節韌帶斷裂、右耳後約10公分撕裂傷等傷害，斯時適員警巡邏經過乃當場逮捕張宇舜、陳維鈿，並扣得前開座椅1張及開山刀1把；

而謝育晁前開傷勢經診治，左尺骨、左橈骨及左肱骨之骨折處及左手肘脫臼處已癒合良好，然左手肘彎曲伸展活動範圍受限，生理活動範圍損失約百分之三十五，左手肘旋轉活動範圍受限，生理活動範圍損失約百分之十八，該傷勢經一年以上治療未改善，繼續治療亦難以恢復原狀，此部分雖存在經過相當診治而不能恢復原狀，但未達嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度。

二、案經謝育晁訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法159條第1項定有明文。

經查，證人即告訴人謝育晁於警詢中所為陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復經辯護人爭執其證據能力，依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認謝育晁於警詢時之陳述無證據能力。

二、被告及辯護人對於公訴人提出其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。

貳、實體事項

一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告張宇舜、陳維鈿固不否認於上開時、地與告訴人謝育晁發生肢體衝突，並致告訴人成傷之事實，然矢口否認有何傷害犯行，均辯稱：本件糾紛是告訴人先持刀挑釁，其等才會反擊，應屬正當防衛云云。

然查：

㈠、告訴人於事實欄所述時地先與85度C 店員發生糾紛，復將煙蒂彈及張宇舜身上，張宇舜乃看向告訴人，告訴人心生不滿嗣與被告二人發生肢體衝突，於此衝突過程伊始，告訴人併曾手持水果刀等情，經告訴人於原審審理中證述綦詳（原審卷第118至122頁），且為被告二人於警詢、偵查、原審審理中所是認，而被告陳維鈿於案發時所持開山刀1 把，該刀總長約56公分、刀刃長約43公分、刀柄長約13公分、刀背厚度約0.3 公分；

刀刃部分為金屬材質、單面刃、未開鋒、握柄部分為塑料防滑材質乙節，有本院104 年10月29日勘驗筆錄可稽，該刀刃（未開鋒）處及案發時被告張宇舜所持扣案椅子1張，嗣經送鑑驗均檢出同一位男性之DNA-STR型別，與告訴人之DNA-STR型別相符，亦有台北市政府警察局103年3 月19日出具之鑑驗書可稽（偵卷第76至82頁）；

又告訴人與被告發生本件衝突後，受有如事實欄所述傷害乙節，並據臺北醫學大學附設醫院於103 年2月4日出具告訴人之診斷證明書可憑（偵卷第88頁），足認告訴人因遭被告二人分持扣案椅子1張、未開鋒開山刀1把砸砍，受有如事實欄所述傷害甚明。

㈡、被告二人雖均以前詞置辯，否認傷害犯行，然按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。

行為人因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇，即用扁擔打去，奪得尖刀將被害人殺斃，是被害人只帶刀在身，並未持以行兇，即非有不法之侵害，行為人遽用扁擔毆打，不得認為排除侵害之行為（最高法院27年上字第2879號判例意旨）；

正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱如行為人所云恐遭傷害，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符（最高法院38年台上字第29號判例意旨）；

正當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，防衛過當，尤以有防衛權為前提，上訴人之逞兇，雖不得謂非由被害人先用竿向毆而起，然被害人已受傷逃避，則其不法侵害業已過去，上訴人猶復持斧追往，砍殺多傷，自不成防衛行為，更何過當之可言（最高法院29年上字第317 號判例參照）；

矧本件案發經過，經現場目擊證人即85度C 店員廖姿婷於警詢證稱：謝育晁持續的摔兩張桌上的咖啡杯，我就馬上報警處理，報警過程中有看到謝育晁右手拿著水果刀對著張宇舜等語（偵卷第20頁背面）；

現場目擊證人即適在85度C 店消費之客人陳奕福於警詢證稱：謝育晁向張宇舜靠近出言挑釁，並抓著張宇舜的衣服作勢要打人等語（偵卷第22頁背面）；

現場目擊證人即適在85度C店消費之客人葉昱呈於警詢證稱：謝育晁向張宇舜靠近出言挑釁，並抓著張宇舜的衣服作勢要打人，並有看到謝育晁先動手等語（偵卷24頁背面）；

足徵本件糾紛，肇因於告訴人主動挑釁，並有持刀作勢威嚇被告張宇舜之舉，雖被告二人於本院審理中均辯稱：告訴人尚有先行持刀攻擊張宇舜之情，然此節為告訴人於原審審理中所否認，現場目擊證人廖姿婷、陳奕福、葉昱呈亦均係證稱：謝育晁係作勢打人等語如前，佐以被告張宇舜於警詢明確供稱：是謝育晁自己跌倒，我才有用椅子攻擊謝育晁；

謝育晁拿煙蒂彈到我，談到我身上的衣服，手有拿著水果刀對我說「這樣應該沒關係吧，沒事吧」，接著把我往牆角推，謝育晁舉起刀作勢要砍等語（偵卷第8 頁背面）、偵查中供稱：他就走過來拉我衣服，一手拿刀，一手拉我衣服，刀尖指著我，問我說這樣應該沒什麼事嗎，我沒講話，我跟我朋友喝叱他，他先揮刀，我慢慢退，我在我朋友喝叱他時，他注意力被分散，我就把椅子揮過去，他就退到另一角落，他看到我們拿椅子，我拿椅子追上去，在人行道跟馬路中間，他自己跌倒滾出去，這時候才開始扁他，我先衝過去打他（偵卷第52頁背面）；

被告陳維鈿於警詢供稱：我就馬上去張宇舜的後車廂拿刀子吆喝謝育晁，謝育晁的刀子就被張宇舜用椅子給打下來，併與張宇舜搶椅子，搶不過就轉身逃跑，我和張宇舜見狀就隨即追上前，謝育晁可能是下人行道不小心自己跌倒，我與張宇舜就上前去多打他幾下，只是希望謝育晁不要再起身向我們挑釁等語綦詳（偵卷第11頁背面），是告訴人於衝突伊始，固曾手持水果刀揮舞，然以其係將張宇舜推往牆角，而非逕行持刀揮砍，告訴人所為顯係意在威嚇，被告二人辯稱告訴人尚有主動先行持刀攻擊之情，難以採憑；

再縱如被告所言，告訴人曾先出手揮刀攻擊，然嗣告訴人所持水果刀已遭張宇舜砸落，告訴人並已轉身逃跑甚而跌倒在地，危害業已解消，被告自後追逐趕上而與毆打過程，告訴人則趴倒在地，始終無法反擊，被告顯無繼續還擊告訴人以防衛自己身體之必要，詎被告二人猶分持前開座椅及開山刀砸砍告訴人，使之受傷，被告二人所為顯非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符，亦無防衛過當與否之問題，其等以前詞置辯，否認犯行，自無足取。

㈢、至公訴意旨雖指稱被告二人應係基於使告訴人斷手殘廢之重傷害犯意聯絡而為本件犯行等語，惟：

①、告訴人因被告二人上開毆砸行為，受有左手橈骨及尺骨上端開放性骨折、左肘關節脫臼、左肱骨骨折，左肘關節韌帶斷裂、右耳後約10公分撕裂傷等傷害，且偵查中經臺北醫學大學附設醫院於103年6月20日以校附醫歷字第0000000000號函覆檢察官稱：謝育晃受傷嚴重，未來左肘功能恐難完全恢復，有可能殘廢，仍須經復健後才知功能可恢復多少等情，有上開診斷證明書及臺北醫學大學附設醫院函文在卷可參（偵卷第88頁、第104 頁），公訴人並容或執此而謂被告二人應係基於使告訴人斷手殘廢之重傷害犯意聯絡而為本件重傷害未遂犯行之依據；

惟嗣經本院職權調取告訴人在臺北醫學大學附設醫院就醫之病歷資料並請告訴人前往國立台灣大學醫學院附設醫院進行鑑定，以判定其所受手部傷勢，究否已達重傷程度，經該院覆以告訴人前開傷勢經診治，左尺骨、左橈骨及左肱骨之骨折處及左手肘脫臼處已癒合良好，然左手肘彎曲伸展活動範圍受限，生理活動範圍損失約百分之三十五，左手肘旋轉活動範圍受限，生理活動範圍損失約百分之十八，該傷勢經一年以上治療未改善，繼續治療亦難以恢復原狀，此部分存在經過相當診治而不能恢復原狀，但未達嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度等情，有國立台灣大學醫學院附設醫院105年4月25日校附醫秘字第0000000000號函暨該函所附受理院外機關鑑定案件回覆意見表在卷可稽（本院卷第69至70頁），足認告訴人之左手傷勢尚未達到「嚴重減損」之重傷害程度。

②、按使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷，至於使人受重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將受傷之被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無之絕對標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具體情形等予以綜合觀察論斷（最高法院102 年度台上字第4354號判決意旨參照）。

矧本件被告二人固係持開山刀、椅子砸砍告訴人，然該把開山刀，並未開鋒，是被告二人尚非持銳利兇器為本案犯行；

再核諸告訴人所受傷勢，除左手部位之橈骨及尺骨上端開放性骨折、肘關節脫臼、韌帶斷裂、肱骨骨折外，另於右耳後亦存約10公分撕裂傷，有前揭診斷證明書可稽，是告訴人身體左右兩側均因遭毆成傷，傷勢部位並非刻意集中一處，告訴人且就其受傷經過，於原審證稱：伊要離開85度C ，是被告陳維鈿拿開山刀追過來，從伊背部要砍下去，伊發現之後就用左手去擋，伊的左手就斷了，另外被告張宇舜好像拿椅子對伊其亂打，伊不知道被告張宇舜是往哪裡打等語在卷（原審卷第118 頁反面），被告張宇舜則於原審供稱：伊沒有重傷害的意圖；

伊是往謝育晃身體打，但因謝育晃把手舉起來擋，伊才打到謝育晃的手；

伊那把開山刀沒有開鋒，伊當時只是想敲謝育晃等語（原審卷第226 頁正反面、第121 頁）；

被告陳維鈿於原審供稱：沒有重傷害的意圖；

伊是從謝育晃的肩膀的方向敲下去，但謝育晃把手舉起來檔，所以伊就敲到謝育晃的手，謝育晃被敲了這下之後就轉身跑了，跑了二、三步就跌倒，伊和張宇舜追上去，伊追到謝育晃之後還有繼續以開山刀敲他的身體及手，身體的部分是敲他的背部，伊只敲了兩、三下警察就來了等語（原審卷第226 頁反面）；

足徵被告二人尚非刻意針對告訴人手部毆擊，參核被告二人與告訴人前不相識，亦無夙怨，係因偶發事故致生衝突，亦難遽認被告二人有使告訴人受重傷之動機，是以，綜合被告二人為本件傷害犯行時所持非利器，其等亦無使告訴人受重傷之犯罪動機，並斟酌被告二人非刻意針對告訴人手部為攻擊及告訴人所受傷勢狀況等情予以綜合觀察論斷，難認被告二人有使告訴人手部殘廢之重傷害故意，被告二人辯稱：並無重傷害犯意等語，尚非無據，可以採憑，公訴人指稱被告二人係基於使告訴人斷手殘廢之重傷害犯意聯絡而為上開犯行，尚難遽採。

㈣、綜上，本案事證明確，被告二人傷害犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、核被告張宇舜、陳維鈿上開所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴人認被告二人係涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪等語，容有誤會，業如前述，惟二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條審理。

㈡、被告二人就上開傷害犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢、被告張宇舜前於99年間，因犯賭博案件，經台灣台北地方法院以101年度審簡字第998號判決判處有期徒刑4月確定，102年2 月23日易科罰金執行完畢；

被告陳維鈿前因犯妨害自由案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度嘉簡字第956號判決判處有期徒刑3月，上訴後，由該院合議庭以102年度簡上字第130號判決駁回上訴確定，102年12月27日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告二人於徒刑執行完畢後，5 年內因故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

三、上訴駁回之理由

㈠、原審經詳細調查後，同此認定，以被告二人前開犯行事證明確，援引刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告二人因告訴人持刀挑釁，而萌生共同傷害告訴人之意，進而分持座椅及開山刀傷害告訴人，致告訴人受有前述左手骨折、脫臼、韌帶斷裂等傷勢，被告二人均乏尊重他人身體、健康法益之觀念，法治觀念不足，兼衡渠二人之犯後態度、素行、智識程度、生活狀況、告訴人所受傷勢，及被告二人雖有意願賠償告訴人，然因賠償金額未有共識而無法達成和解等一切情狀，各量處有期徒刑8 月；

並敘明扣案之開山刀1 把為被告張宇舜所有，且係供被告張宇舜、陳維鈿共同犯本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；

另扣案座椅1 張，雖為供被告二人犯罪所用之物，然為85度C咖啡館店內之座椅非屬被告二人所有，扣案之水果刀1 把，為告訴人所有，非屬被告二人傷害告訴人所用之物，均不予宣告沒收等語。

經核認事用法，均無不合，量刑亦稱允當，應予維持。

㈡、被告二人提起上訴，固均辯稱：其等並沒有使人受重傷未遂之故意，且當時係出於正當防衛所為，原審量刑過重，請併依刑法第59條減輕其刑云云，然查：本件被告二人本件所為並非基於重傷害犯意，事證如前，被告二人此部分所辯，固非無由，惟其等辯稱所為傷害行為符合正當防衛要件，則屬無據，均如前述；

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9 號裁判要旨參照）。

而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）；

又個案情節不同，非得比附援引，司法院毒品案件量刑資訊系統內相關數據，僅供法院量刑參考，尚難憑以主張個案量刑有何違反比例原則或平等原則（最高法院104 年度台上字第1351號判決意旨參考）。

茲就本案之量刑，原審已審酌如上述三之㈠所載等一切情狀，其刑之量定尚無不當或違法情事。

而本件糾紛固肇因於告訴人之挑釁，然被告二人於告訴人嗣已知不敵，轉身逃跑甚而跌倒在地，其等猶自後追逐趕上而與毆打，告訴人則趴倒在地，始終無法反擊因之受有事實欄所述傷害非微，且就本案傷害犯行之過程，被告張宇舜並稱他（指告訴人）自己跌倒滾出去，這時候才開始扁他，我先衝過去打他，被告陳維鈿則稱：謝育晁可能是下人行道不小心自己跌倒，我與張宇舜就上前去多打他幾下等語如前，被告二人顯係不滿告訴人挑釁，並為報復而為本案犯行，被告二人本件所為，在客觀上顯不足以引起社會上一般人之同情，自難認其等犯罪之情狀顯可憫恕，而有刑法第59條規定減輕其刑之適用；

至被告張宇舜之辯護人雖提出司法院傷害案件量刑資訊系統查詢資料為證（見本院卷第66頁），並謂估不論本案是否構成正當防衛，「僅輸入與本案相關之量刑因子（累犯）」，經查詢後得知，相關案件之平均刑度，如為有期徒刑，則為4.6月，且93.68%（2907/3103）之案件，係判處有期徒刑6 月以下刑度，原審量刑顯有違司法院量刑標準等語，惟依該紙查詢資料，可知該資料之檢索條件為：判決年度為96至104 年、加重條件僅為刑法第47條累犯，至檢索而得「有期徒刑」刑度種類中之最低刑度為有期徒刑2 月，最高刑度為有期徒刑3年6月，平均刑度為4.6月；

是該紙資料顯無有關行為態樣、共犯人數、犯後態度等量刑因子甚明，自無法反應出被告本案犯行，係以二人共同分持未開鋒開山刀、椅子砸毆告訴人之行為態樣、共犯人數，且其等均否認犯行之犯後態度之確實量刑範圍為何，況原審所判處之刑度並未逾越前開資料之最高刑度，遑論前開資料僅為法院量刑之參考而不具任何拘束性，綜此，自難認原審之量刑有何違反平等原則及責罰相當原則之量刑內部界限可言，被告張宇舜之辯護人執前詞主張原審量刑過重而指摘原判決不當，自無理由。

綜上，被告二人上開辯詞，核無足取，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。