臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,2033,20150828,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2033號
上 訴 人
即 被 告 葉宗雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴緝字第35號，中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第1099號、103年度毒偵字第1154號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二㈠原審判決以上訴人即被告葉宗雄於偵查、原審準備程序及審理中之自白，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、列管人口基本資料查詢、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局（改制前為桃園縣警察局）保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、扣案物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，與扣案海洛因1包（驗前毛重0.62公克，驗餘毛重0.6169公克）可證，認定：⑴被告基於施用第一級毒品之犯意，於103年2月11日凌晨5時38分許為警採尿起回溯26小時內某時，在桃園地區某處，以抽香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於103年2月11日凌晨5時10分許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）新興路120號前為警查獲，並於同日凌晨5時38分許，經警採集尿液送驗後，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情；

⑵另基於施用第一級毒品之犯意，於103年3月16日下午3時20分許為警採尿起回溯26小時內某時，在桃園地區某處，以抽香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於103年3月16日下午2時50分許，在桃園市中壢區長興街與復華六街口為警查獲，並當場扣得海洛因1包（驗前毛重0.62公克，驗餘毛重0.6169公克），並於103年3月16日下午3時20分許，經警採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

㈡並以被告前於88年至89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經彰化地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經彰化地院以88年度毒聲字第2288號裁定停止戒治交付保護管束，嗣經彰化地院以88年度毒聲字第5472號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月15日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1305號、第1306號、第1307號、第1308號為不起訴處分確定。

又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經彰化地院以90年度毒聲字第1603號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經彰化地院以91年度毒聲字第295號裁定停止戒治交付保護管束，於91年2月15日停止戒治出所並付保護管束，該次施用毒品犯行，並經彰化地院以90年度訴字第566號判決判處有期徒刑10月確定，與另犯之竊盜、毒品案件接續執行，被告於91年7月10日入監服刑，於94年10月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於95年9月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論（於本案不構成累犯）。

另㈠於96年間，因施用毒品案件，經彰化地院以96年度訴字第476號判決判處有期徒刑1年1月確定；

㈡於96年間，因竊盜案件，經彰化地院以96年度易字第1215號判決判處有期徒刑3月、拘役20日確定；

㈢於96年間，因施用毒品案件，經彰化地院以96年度訴字第1657號判決判處有期徒刑7月、8月、9月，應執行有期徒刑1年9月確定；

㈣於96年間，因施用毒品案件，經彰化地院以96年度訴第2320號判決判處有期徒刑8月確定；

㈤於96年間，因施用毒品案件，經彰化地院以96年度訴字第2574號判決判處有期徒刑8月確定；

㈥於96年間，因竊盜案件，經彰化地院以96年度易字第1711號判決判處有期徒刑10月確定；

㈦於96年間，因施用毒品案件，經彰化地院以97年度訴字第533號判決判處有期徒刑9月確定；

㈧於96年間，因竊盜案件，經彰化地院以97年度易字第582號判決判處拘役40日（減為拘役20日）、30日（減為拘役15日）、拘役30日、有期徒刑5月，拘役部分定應執行拘役60日確定；

㈨於96年間，因詐欺案件，經彰化地院以97年度彰簡字第329號判決判處有期徒刑5月，提起上訴後，經彰化地院以97年度簡上字第132號判決撤銷改判有期徒刑6月確定，上開㈠、㈡2案經彰化地院以96年度聲減字第4157號裁定就有期徒刑部分減為有期徒刑6月15日、3月，應執行有期徒刑8月確定，上開㈢至㈥、㈧、㈨案有期徒刑部分，經彰化地院以97年度聲字第1508號裁定應執行有期徒刑3年6月確定，並與上開㈠㈡案應執行有期徒刑8月、㈦之罪刑接續執行，被告於97年2月18日入監服刑，於101年3月29日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於101年10月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論（於本案構成累犯），此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告前因施用毒品案件，於觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，即再犯本案施用第一級，二罪，自應依法訴追。

㈢又以核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前（後，指有扣案部分）持有海洛因之低度行為，各為施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

再被告曾受原審判決事實及理由欄所載之徒刑執行完畢（標示構成累犯部分），此有本院被告前案紀錄表1份供參，其受徒刑之執行完畢，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣再爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，兼衡其國中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，二次施用第一級毒品罪，各均判處有期徒刑10月，及定其應執行之刑有期徒刑1年2月，並說明扣案之海洛因1包（驗前毛重0.62公克，驗餘毛重0.6169公克），係本案103年3月16日查獲，被告用於該次施用之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

又該裝載海洛因之包裝袋與海洛因並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。

至上述取樣鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據

三、被告上訴意旨主張，上訴人即被告不滿原審法院判決結果，請求法院讓被告能在有生之年回報雙親大人養育之恩；

因被告雙親年事已高，父親中風15年有餘，母親也因腰部手術行動不便，事事均需身為晚輩之被告幫忙，且父親來日不長，最擔心就是被告，雖然被告以前種種都讓雙親操心，但近幾年來被告認真工作賺錢養家，也都不偷不搶地靠雙手賺錢，讓家人和雙親不會替被告操心，身心也有比較好，如果這次被告再為這不恥之罪入獄服刑，被告怕這次再也不能再見到雙親，父親因為被告以前行為操心而致中風，母親現在身體狀況也無法照顧父親，故請法院幫助被告，不要讓被告雙親再次為被告操心，提早離開被告，被告希望能看到雙親無疾而終，讓被告能有時間多陪雙親，且政府現行政策對施用毒品者有美沙冬治療替代刑罰，這是一美德，也能導正施用毒品者之身心，希望法院能對被告開恩，讓被告進行美沙冬治療替代刑罰，之後被告如若再犯施用毒品，願受法院嚴厲處罰等語。

四、查，檢察官依刑事訴訟法第253之1第1項、第253條之2等規定為緩起訴處分時，得為附命完成戒癮治療（刑事訴訟法第253之2第1項第6款規定參照），而所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品者，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，然本件被告施用毒品之犯行，既經檢察官提起公訴，並經原審判處徒刑，當已無上開毒品減害計畫之適用，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，由被告赴指定之醫療機構請求「美沙冬」替代療法治療取代刑期之執行，被告請求接受「美沙冬替代療法」治療云云，所陳顯有誤會。

從而，被告未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法、量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，徒憑己見任意指摘原判決不當，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由。

依上說明，被告上訴理由核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當，其上訴為不合法律上之程式，並無須命其補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。