臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,2039,20160628,2

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2039號
上 訴 人
即 被 告 劉宗智
選任辯護人 陳怡伶律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第908號，中華民國104年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第21114號，移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第24906號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉宗智共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

扣案之甲基安非他命貳拾參包（含包裝袋貳拾參只，合計驗餘淨重約壹仟柒佰貳拾伍點捌肆公克）沒收銷燬；

扣案之電子磅秤壹台及夾鏈袋貳包、SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

被訴於民國103年9月25日販賣第二級毒品予楊世賢部分，無罪。

事 實

一、劉宗智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年6月間之某日，在桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市蘆竹區，下以新制稱之）南崁某處，以1公斤新臺幣（下同）45萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「嘟嘟」之成年男子，販入甲基安非他命2公斤，雙方並約定待劉宗智將該等毒品售出後，再行給付購毒款項。

劉宗智遂於103年9月12日18時29分57秒許以公共電話致電楊世賢所持用之門號0000000000號行動電話，欲請楊世賢為其尋找毒品買家以便其將前開販入毒品售出牟利，經楊世賢應允（楊世賢所涉本件共同販賣第二級毒品犯行，為累犯，經本院另案判處有期徒刑7年6月，經最高法院駁回上訴確定在案）。

劉宗智即與楊世賢共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由楊世賢持門號0000000000號行動電話於103年9月16日凌晨1時40分許，居中聯絡欲購買甲基安非他命之王國屏，同日劉宗智及楊世賢即前往花蓮縣花蓮市，並於當日18時至22時間與王國屏於花蓮市中正路旁之「吉米民宿」碰面，由劉宗智以25,000元之價格販賣並交付重約1兩（即約36公克）之甲基安非他命予王國屏，王國屏則當場給付14,000元之現金予劉宗智，餘款11,000元則由王國屏於同年9月18日以匯款方式匯入楊世賢於彰化銀行桃園分行所開立帳號019930號帳戶內而為給付，經楊世賢轉交予劉宗智。

劉宗智嗣因其於上開時、地向綽號「嘟嘟」之人所販入之毒品甲基安非他命尚有剩餘，而於103年9月25日19時許至20時許間前往楊世賢位於桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市龍潭區，下以新制稱之）中正路三林段264號住處，將剩餘毒品中1大包甲基安非他命（毛重約1013.5公克）交予楊世賢，欲請楊世賢為其尋找購毒買家，楊世賢並未允諾（詳後述無罪部分），，劉宗智仍將前揭甲基安非他命1大包及其所有預供分裝販賣用之電子磅秤1個及夾鏈袋2包置放於楊世賢前址住處。

二、經警於103年9月25日23時10分許至楊世賢前址住處逮捕另案通緝中之劉宗智，當場查獲前揭劉宗智置放之甲基安非他命1大包、電子磅秤1個及夾鏈袋2包，並於劉宗智所駕駛車牌號碼000-00 00號汽車內扣得甲基安非他命1包（毛重約18公克），復在經劉宗智告知後，而於翌（26）日凌晨1時30分許至劉宗智位於桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區，下以新制稱之）南上路280巷13之4號3樓住處內，當場扣得毛重合計約747.5公克之甲基安非他命21包（以上扣案甲基安非他命共23包，驗餘淨重共計約1725.84公克，驗前總純質淨重約1656.80公克）始循線查悉上情。

三、案經海岸巡防署東部地區巡防局花蓮機動查緝隊及花蓮縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第55頁至第57頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告劉宗智固坦承其於103年6月間某日在桃園市蘆竹區某處，與綽號「嘟嘟」之人約定先行賒欠待日後販賣毒品再行付款之交易方式，以1公斤45萬元之價格，向「嘟嘟」販入2公斤之甲基安非他命，並於103年9月12日18時29分57秒許以公共電話與楊世賢所持用門號0000000000號行動電話通話聯繫，經楊世賢應允為其尋找毒品買家，2人於103年9月16日攜帶甲基安非他命前往花蓮縣花蓮市，當日在花蓮市「吉米民宿」與楊世賢聯絡之買家王國屏碰面，其欲以2,5000元之價格，出售1兩甲基安非他命予王國屏；

其復於103年9月25日19時至20時許，攜帶所販入第二級毒品中毛重約1013.5公克之甲基安非他命1大包，至楊世賢位於桃園縣○○區○○路○○段000號住處，欲請楊世賢為其尋找購毒買家，楊世賢並未允諾，其仍將前揭甲基安非他命及其所有預供分裝販賣用之電子磅秤1個及夾鏈袋2包置放於楊世賢住處等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行，辯稱：王國屏於103年9月16日在民宿內試用我提供之甲基安非他命後，認該甲基安非他命品質不好，又嫌我賣得貴，因而未向我購買，交易沒有成功，我當日並無賣出1兩甲基安非他命與王國屏，亦無收受王國屏所交付之購毒價金云云。

選任辯護人則辯護以：被告與王國屏素不相識，2人在花蓮市「吉米民宿」係初次見面，王國屏認被告欲販售之甲基安非他命品質不佳，自不可能購買，遑論購買2,5000元之多；

且王國屏係匯款予楊世賢，監聽譯文亦均係王國屏與楊世賢之對話，自不得僅憑王國屏1人之證述即認被告有販賣第二級毒品之犯行云云。

二、經查：㈠被告於103年6月間在桃園市蘆竹區南崁某處，以1公斤45萬元之價格向「嘟嘟」購得2公斤之甲基安非他命，雙方約定待被告將毒品售出後，再行給付購毒款項。

嗣被告於103年9月12日18時29分57秒許，以公共電話與楊世賢所持用門號0000000000號行動電話通話，經楊世賢應允代為尋找毒品買家，居中聯絡買家王國屏，被告與楊世賢即於同年9月16日共赴花蓮縣花蓮市，並於同日18時至22時許間共至花蓮市吉米民宿與王國屏會面，被告欲以2萬5千元之價格，販售1兩甲基安非他命予王國屏；

被告嗣於103年9月25日19時至20時許，攜帶所販入第二級毒品中毛重1013.5公克之甲基安非他命1大包，至楊世賢上址住處，欲再請楊世賢為其尋找購毒買家，楊世賢並未允諾，其仍將前揭甲基安非他命及其所有預供分裝販賣用之電子磅秤1個及夾鏈袋2包置放於楊世賢住處等情，業據被告於偵查中及原審、本院審理時供承在卷（見偵字第2114號卷【下稱偵查卷】第111至112頁，原審卷第30頁、第100頁至102頁正面，本院卷第53頁反面至第54頁）。

核與證人楊世賢於偵查中及原審審理時證述被告確有託其詢問有無人欲購買甲基安非他命，進而詢問王國屏是否要買甲基安非他命，並於103年9月16日與被告共赴花蓮，在吉米民宿與王國屏會面洽談交易；

嗣於103年9月25日19時至20時許，被告攜帶所販入第二級毒品中毛重1013.5公克之甲基安非他命1大包，至其上址住處，欲請其代為尋找購毒買家，其並未允諾，被告仍將前揭甲基安非他命留下等情（見偵查卷第133頁反面、第134頁正面，原審卷第55至56頁反面、第60頁、第62頁）；

以及證人王國屏於偵查中及原審審理時證述其與被告、楊世賢於103年9月16日確有至花蓮吉米民宿會面商議交易甲基安非他命等情（見偵查卷第129頁及其反面，原審卷第90至91頁），互核相符。

復有被告於103年9月12日以公共電話與楊世賢所持用之門號0000000000號所為通訊監察譯文（見偵查卷第93頁）、楊世賢所持用之門號0000000000號行動電話於103年9月16日與王國屏所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份在卷可憑（見偵查卷第76頁反面至第77頁）。

而警方於103年9月25日23時10分許至楊世賢住處逮捕因另案遭通緝之被告，當場查獲前開第二級毒品甲基安非他命1大包、電子磅秤1個及夾鏈袋2包後，並於被告駕駛車牌號碼000-0000號自小客車內扣得毛重約18公克之甲基安非他命1包；

再於103年9月26日1時30分許前往被告桃園市○○區○○路000巷00○0號3樓住處內，扣得第二級毒品甲基安非他命21包（毛重合計約747.5公克）等情，亦有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份（見偵查卷第38至40頁、第44至46頁）及蒐證照片13張（見偵查卷第68至73頁）在卷可稽，並有白色結晶體23包（即警方於楊世賢住處所扣得由被告交付之毛重1013.5公克之毒品1大包、被告駕駛車號000-0000汽車內所扣得毛重18公克之毒品1包、被告上址住處所扣得毒品21包）、電子磅秤1個及夾鏈袋2包扣案可佐。

而扣案之白色結晶體23包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗餘總淨重約1725.84公克，推估純質淨重約0000000公克等情，亦有該局103年10月24日刑鑑字第0000000000號、105年5月16日刑鑑字第00000000000號鑑定書各1份在卷可參（見偵查卷第146頁，本院卷第159頁），此部分事實，首堪認定。

㈡證人王國屏自偵查中至原審審理時，就其於103年9月16日在「吉米民宿」內，以何價格向被告購買多少重量之何種毒品，以及該次毒品交易之付款方式有無欠款暨事後係以何方式付清購毒欠款等核心事項，先後證述一致，指證不移。

其於偵查中結證：楊世賢於103年9月16日與我聯絡後帶被告來花蓮找我，我於當日18時至22時間在花蓮市中正路旁巷內的吉米民宿，有以25,000元之價格向被告買甲基安非他命，現場只有我們三人，我當時交給被告1萬多元，餘款我是在之後匯給楊世賢，請楊世賢轉交給被告，我原本並不認識被告，是當天楊世賢帶來介紹才認識的等語明確（見偵查卷第129頁正、反面）。

復於原審審理時證稱：103年9月16日我與被告及楊世賢在我訂的民宿房間內時，我有試甲基安非他命，雖然我施用甲基安非他命後覺得品質不好，我並沒有因此拒絕購買或殺價，我跟被告拿1兩甲基安非他命，甲基安非他命應該是楊世賢交給我的，因為我跟被告不認識，但被告有講那甲基安非他命是他的，楊世賢拿1兩甲基安非他命給我時，被告有在旁邊，我買完就走了，而我當時向被告購毒時有欠款1萬多元，是楊世賢幫我擔保的，所以我才匯了11,000元給楊世賢，並請楊世賢將購毒餘款轉交給被告，而楊世賢曾於103年9月21日致電予我，欲催討我所欠之購毒款項等語明確（見原審卷第92頁反面至93頁、第94頁反面、第96頁反面至第97頁）。

核與王國屏與楊世賢2人間所為如附表編號2之通話內容相符，有通訊監察譯文可資憑佐（見偵查卷第164頁反面），而上開通訊監察譯文為王國屏與楊世賢之對話，亦據證人楊世賢於原審證述明確（見原審卷第57頁正面）。

且王國屏於103年9月18日確實有匯款11,000元至楊世賢所有之彰化銀行桃園分行帳號019930號帳戶一節，有彰化銀行104年4月29日彰作管字第00000000號函附楊世賢上開帳戶於103年9月份之存摺存款帳號資料及交易明細1份附卷可證（見原審卷第73頁、第74頁）。

足認證人劉宗智於偵查中及原審審理時所述各節，並非臨訟誣攀之詞，應可採信。

㈢證人楊世賢於原審固證稱：我和王國屏間通話如附表編號2所示內容，係因我之前有一次去花蓮有拿錢給王國屏，讓王國屏去付賞鯨及住宿的錢約1萬元，故我以「好朋友要回屏東」作為藉口，要求王國屏將錢匯到我的彰化銀行帳戶，而我打該通電話時王國屏說他已經匯了，而我與王國屏間所為如附表編號3、4所示之簡訊內容，與我前揭所說有關王國屏匯錢給我是同一件事，王國屏於該通簡訊中所提到有扣除上回欠的稅金，是指住宿及賞鯨的錢，也就是我原本有給王國屏16,000元以作為住宿及賞鯨之費用，後因我沒有去住宿跟賞鯨，所以王國屏就此部分已付款項予以扣掉後，再匯剩下之餘款給我云云（見原審卷第57至58頁）。

果若證人楊世賢此部分證述為真，則其於103年9月21日致電王國屏時，欲要求王國屏返還其前所交付而後未有支出之住宿及賞鯨費用，其於如附表編號2所示之通話中，大可就所欲請求王國屏返還之款項名稱及內容於通話中逕予直言說明即可，焉有不予明確說明，卻刻意於該次通話中含糊以「那個好朋友明天要回屏東了，要結帳餒」等語，而使用「好朋友」、「結帳」等隱晦不明語句以為聯繫溝通之必要？又設若王國屏嗣後發予楊世賢如附表編號3所示之該通簡訊中所提及扣除之款項，確如楊世賢所云係王國屏需先扣除為住宿及賞鯨之已付款項，衡諸一般人與人間之溝通方式，亦難認王國屏有何不予明確直述，而需以「稅金」、「貨款」此等顯與其等原所討論之住宿賞鯨費用明顯無涉之含糊用語，作為住宿賞鯨已付費用代稱之理。

而證人楊世賢就其與王國屏間所為如附表編號2至4所示之通話及簡訊內容究指何事所為之前揭證述，既有如前所認與常情不符之明顯可疑之處，且其就前開王國屏上開所匯款項之目的，亦與王國屏上開證述內容迥異而無所相符，則證人楊世賢前揭證述，自明顯可疑而難值採信。

㈣證人楊世賢於原審又證稱：王國屏於103年9月16日試用被告所交付之甲基安非他命後，即有表示東西不好而未有購買云云（見原審卷第56頁反面、第59頁），固與被告所辯其與王國屏沒有交易毒品成功云云相符，卻與證人王國屏於原審審理時證述：「我有試用過品質的確不是很好，但我還是有買，因為這是最後一次所以我記得」等語，大相逕庭。

徵諸證人王國屏之證述，有前揭通訊監察譯文及匯款交易明細足資補強，反觀證人楊世賢當日既與被告共赴花蓮，欲與王國屏進行甲基非他命交易，其與被告間有利害與共之關係，則證人楊世賢於偵查中及原審審理時，因恐當日居間介紹王國屏向被告購買甲基安非他命之舉，遭認與被告間具共同販賣毒品之犯意聯絡，而使自身蒙受被訴販賣毒品犯行之重大不利，從而其於偵查中及原審審理時，為免己身遭此不利，故而刻意為附和被告之證述，以圖卸免自身當日行為所可能擔負之重大罪責，自較證人王國屏有故為虛偽不實證述之可能。

是以證人楊世賢上開證述，要屬飾卸迴護被告之詞，不足憑採。

㈤被告復辯謂上開通聯紀錄係楊世賢與王國屏之對話，無法判斷被告參與其中；

且王國屏既明知毒品係被告所有，將購毒欠款匯予楊世賢自與常理相悖云云。

被告之選任辯護人則辯護以：被告跟屏東無地緣關係，進而質疑楊世賢與王國屏的通話內容所提到屏東的朋友顯然與被告無關，並指稱證人王國屏係受員警影響，為求減刑而不實指認被告云云。

然查：1.被告與王國屏均稱彼此互不相識一情，已如前述，而依被告於偵查中供稱：我請楊世賢幫我找買主，所以他才會帶我去花蓮。

我不認識王國屏，完全是由楊世賢居中負責聯繫，楊世賢和他談好甲基安非他命要賣的價格，我也不清楚等語（見偵查卷第140頁、第141頁），可知被告全權委由楊世賢居中聯繫販毒事宜，則通訊監察期間，未監察到被告與王國屏間通話，及王國屏事後匯款予楊世賢，再由楊世賢轉交予被告等情，並無違背常情。

2.觀諸被告於偵查中供稱：「（問：103年9月12日18時29分57秒你與楊世賢的通話內容為何意？）那時候我人在屏東，我用公共電話打電話給楊世賢，要拿一批安非他命…叫楊世賢幫我找買家，電話中的『名產』指的就是安非他命」等語（見偵查卷第112頁），可知被告係在屏東致電楊世賢，託楊世賢幫忙找購毒買主，故被告雖未設籍屏東，尚非與屏東毫無地緣關係。

是以，被告、楊世賢與王國屏於103年9月16日交易毒品甲基安非他命後，楊世賢於同年月21日與王國屏通話，雖僅稱「好朋友明天要回屏東了，要結帳餒」之隱晦不明語句，王國屏即能意會楊世賢所指為何事，不須就通話目的再進一步溝通或詢問，而回覆稱「我已經給你那個了啊，我有匯了啊」等語。

再參酌證人楊世賢始終未能明確指出所稱「好朋友」係何人等情（見原審卷第57頁反面），則被告選任辯護人所言被告與屏東無地緣關係，楊世賢與王國屏該次通話所謂屏東的朋友與被告無涉云云，自無可採。

3.證人王國屏於原審104年6月3日審判期日證述時固稱：「我當時候有跟檢察官講，你要讓我做證的話，你也要適用證人條例讓我減免那個罪刑嘛」等語，惟證人王國屏係針對檢察官詰問其與楊世賢於103年8月28日之通訊監察譯文，關於楊世賢與綽號「阿順」之男子共同與王國屏交易1包重量1兩、價格為28,000元甲基安非他命之過程，而為上開證述，顯與被告本件犯行無關。

且證人王國屏於原審審理時一再明確證述向被告購買1兩之毒品甲基安非他命，並以當場交付部分價金予被告，及事後匯款方式給付其餘價款予楊世賢，再由楊世賢轉交被告之事實，以上各情業經本院勘驗原審104年6月3日審判期日錄音光碟覈實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第128頁正、反面），是證人王國屏並未受減刑之引誘而恣意誣攀被告，可得確定。

且查，證人楊世賢、王國屏均稱彼此認識20年之久（見原審卷第59頁背面、第88頁背面），其等2人之歷次證述中亦未提及在本件販賣毒品以前，彼此間有何故舊恩怨，證人王國屏指述楊世賢與被告前來花蓮販賣毒品並交付現金及事後匯款等節，亦同時招致楊世賢受刑事訴追，依其等2人之交情觀之，王國屏實無由為了遂行任意指控被告之目的而無辜波及楊世賢之理，是被告指稱本件係王國屏為求減刑而憑空指控，要無可採。

㈥綜上，王國屏於103年9月16日確有經楊世賢居中介紹，而向被告購得1兩之甲基安非他命，並當場先給付14,000元之價款，王國屏嗣於103年9月18日匯入剩餘購毒價款11,000元至楊世賢之上開銀行帳戶，由楊世賢代為交與被告等情，既經認定如上，復依如附表編號2所示之通話內容，更可認楊世賢有代被告向王國屏催討所欠購毒價款之情。

則楊世賢除居間介紹王國屏以供被告販賣甲基安非他命外，其既尚有代被告向購毒者即王國屏催討購毒價款及以自身上揭帳戶代被告收受王國屏所給付之購毒價款，是被告與楊世賢就該次販賣甲基安非他命與王國屏之舉，彼此間自具共同之犯意聯絡及行為分擔之共犯關係，亦堪認定。

三、本案因被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行，致無法查知其販賣甲基安非他命之利得，惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。

而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而上述毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是每次買賣之價格當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情之認知，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，因之，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量至臻明確外，委難查得實情。

惟販賣者從各種「價差」或係「量差」或係「純度」，謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告與王國屏素不相識，其透過楊世賢居間介紹，復冒險攜帶毒品千里迢迢前往花蓮與王國屏為毒品交易，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒遭警查緝之風險，交付毒品予素不相識之王國屏，是被告販賣第二級毒品安非他命予王國屏，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。

四、綜上所述，被告上開犯行，事證明確，犯行已堪認定，自應依法論科。

又按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明文規定。

查證人楊世賢、王國屏由原審合法訊問，且於訊問時予檢察官、被告辯護人交互詰問，其陳述已臻明確，別無訊問之必要，是依上開規定，已無庸再行傳喚，被告上訴於本院，雖聲請再傳喚上開證人，僅係就證人之證述之證明力再事爭執，自欠缺其調查之必要性，爰不再予傳喚，附此敘明。

參、論罪部分：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣及持有。

又被告行為後，毒品危害防制條例第4條固於104年2月4日修正公布，並自同月6日起生效施行，然此次僅修正該條第3項、第4項，是本案被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，自無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），併予敘明。

二、所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，凡此，為最高法院最近見解（最高法院101年第6、7次、第10次刑事庭會議決議參照）。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告與楊世賢2人間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。

三、公訴意旨雖另認：被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於103年6月間某日，在桃園市蘆竹區南崁某處，以1公斤45萬元之價格、須俟被告將甲基安非他命販出得款後再行付款之方式，向某真實姓名不詳，綽號「嘟嘟」之成年男子購入），未及販出，即於103年9月25日23時10分許，為警查獲，並自被告所駕駛而停放於桃園市○○區○○路○○段000號之車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得前開甲基安非他命1包（毛重18公克），而後並於103年9月26日1時30分許，在被告位於桃園市○○區○○路000巷00○0號之租屋處，扣得上開甲基安非他命21包（毛重合計747.5公克），因認被告此部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈠部分）涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪嫌等語。

然查：㈠按在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。

於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。

至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金…等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。

在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言（最高法院102年度台上字第156號、101年度台上字第6371號判決、101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨均可參照）。

而以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第3258號、100年度台上字第908、5655號判決意旨可資參照）。

㈡被告就上開公訴意旨所述各情，自偵查中迄至本院審理時固均坦承不諱，且有如公訴意旨所指時、地遭警查獲疑似第二級毒品甲基非他命之白色晶體物共計23包扣案可佐（按公訴意旨雖僅指摘扣案21包毛重合計747.5公克、及1包毛重18公克部分，惟另1包毛重1013.5公克部分雖經檢察官論以販賣第二級毒品罪起訴，然經本院認定無罪如後所述，此部分既經檢察官起訴效力所及，本院自應一併審究），又該等扣案之白色晶體物經送請鑑驗，確均驗出甲基安非他命成分，亦如前述。

惟上開扣案毒品甲基安非他命，與被告上開販賣予王國屏之毒品甲基安非他命，自始均為被告於如公訴意旨欄所示時、地，基於營利意圖，向綽號「嘟嘟」之人所販入之同一批毒品等情，已認定如前，故被告於如公訴意旨欄所示時、地遭警扣得之甲基安非他命共23包，本屬被告所為本件販賣既遂後剩餘之毒品，應為被告所為本件犯行所吸收。

而就被告「販入」該等甲基安非他命之行為，固屬販賣之著手，惟此部分既已與被告販賣予王國屏之販毒行為，合為一整體之販賣既遂犯行，自無由販入並賣出後，就販入或持有剩餘未販出之毒品，另成立販賣未遂罪。

則被告既係以營利為目的販入毒品，經賣出部分予王國屏後，為警查獲同次販入之剩餘毒品，揆諸前揭說明，該販入之行為與賣出行為組成一個完整之販賣行為，而持有剩餘毒品之低度行為，應僅為如上開販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

檢察官認被告此部分另成立一意圖營利販入第二級毒品而未及販出之販賣第二級毒品未遂罪，尚有誤會，附此敘明。

肆、撤銷原判決及科刑之理由

一、原審對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟被告持有販賣後剩餘第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品罪之高度行為所吸收，而不另論罪，被告固將剩餘之部分毒品甲基安非他命置放在楊世賢住處，仍屬前開持有行為，並未另外構成販賣第二級毒品罪（詳如後述無罪部分），原審未予詳究，遽認被告此部分所為，另成立販賣第二級毒品未遂罪，而將被告販賣予王國屏後剩餘之毒品，及預供販賣用之電子磅秤1台及夾鏈袋2包，均於該販賣第二級毒品未遂罪主刑項下諭知沒收，自有未當。

被告上訴，否認有賣出甲基安非他命予王國屏云云，固無足取，惟原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前有違反毒品危害防制條例案件之販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，猶再犯同性質之罪，足見其素行非佳，屢犯法禁而無畏，為牟個人私利，販賣第二級毒品所為除直接戕害國民身心健康，更間接危害社會治安，惡性非輕，且其否認既遂犯行，犯後態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命23包（合計驗餘淨重約1725.84公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。

又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋23只，均係用於包裹毒品，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則上揭包裝毒品之物因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視為毒品，而各與所包裝之第二級毒品甲基安非他命併予諭知沒收銷燬之。

至鑑驗用罄之甲基安非他命部分，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈡犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。

而上開規定係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。

又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之（最高法院96年度台上字第3724號判決意旨參照）。

被告販賣甲基安非他命犯行部分之販毒所得25,000元，雖未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，由被告之財產抵償之。

另門號0000000000號行動電話（SAMSUNG牌，含門號SIM卡1張）係共犯楊世賢所有，業據共犯楊世賢陳明（見偵查卷第15頁），且該門號及行動電話確係共犯楊世賢持以與王國屏聯繫以遂行其與被告共同販賣第二級毒品犯行所用之物，已認定如前，又該支行動電話及SIM卡亦於楊世賢因涉違反毒品危害防制條例案件而於103年9月25日遭警查緝逮捕時所當場查扣在案，復有內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表1份在卷可參（見偵查卷第46頁），則該支行動電話及該張門號SIM卡自屬被告與共犯楊世賢共同販賣第二級毒品犯行聯絡所用之物，該行動電話既已扣案即屬特定之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

至楊世賢經警查扣之門號0000000000號行動電話，雖亦係楊世賢所有，惟此行動電話僅係被告欲請證人楊世賢代為尋找購毒者時，楊世賢接聽被告來電所持用，其後楊世賢既非使用此行動電話聯繫相關販賣第二級毒品事宜，實難謂此行動電話與本件販賣第二級毒品犯行有何直接關係，是該支行動電話及該張門號SIM卡，自尚非屬供被告及楊世賢共犯本件販賣毒品犯行所用之物，而不予宣告沒收。

另扣案之電子磅秤1台及夾鏈袋2包係預備供被告秤重、分裝毒品以便販賣之用且屬被告所有等情，亦據被告於原審審理時直承在卷（見原審卷第99頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均予宣告沒收。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於103年9月12日晚間6時29分許，先以公共電話撥打楊世賢0000000000號行動電話聯絡販賣毒品事宜，嗣於103年9月25日晚間7、8時許，在桃園市○○區○○路○○段000號，以1公斤48萬元之價格、須俟楊世賢將甲基安非他命販出得款後再行付款予劉宗智之方式，販賣甲基安非他命1大包（毛重1013.5公克）予楊世賢，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。

且依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例要旨參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。

參、公訴人認被告共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之自白、證人楊世賢之證述、門號0000000000行動電話之監訊監察譯文、扣案第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1013.5公克）、內政部警政署刑事警察局鑑定書等為所憑之證據。

肆、經查，被告於偵查、原審及本院審理時始終供稱：我於103年9月25日晚上7、8點在桃園市龍潭區楊世賢住處交給楊世賢1大包甲基安非他命，目的是要叫他幫我找買主，找到買主之後再透過楊世賢與買主進行交易，但楊世賢當天沒有答應，我還是把毒品留在楊世賢住處等語（見偵查卷第112頁，原審卷第101頁，本院卷第54頁），核與證人楊世賢於偵查中及原審審理時證稱：被告拿1大包毒品來給我看，委託我是否有辦法幫他把這些毒品賣掉，我沒有答應他，我說沒有辦法等語相符（見偵查卷第134頁，原審卷第62頁反面）。

可知被告於103年9月25日僅係委託楊世賢代為尋找毒品買主，並非將上開毒品出賣予楊世賢。

而犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，始可認為已經著手實行販賣毒品之行為；

亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度臺上字第2248號判決意旨參照）。

被告於103年9月25日託楊世賢代為尋找毒品買主，既尚無任何購毒者出現，被告與楊世賢至多尚在謀議階段，難認被告已另達著手販賣之階段，自難以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪相繩，亦難認被告除上開販賣第二級毒品既遂罪外，另構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

伍、原審疏未詳加調查，細心勾稽，遽認被告此部分另構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，而予科刑，尚有未當。

被告執此提起上訴，為有理由，自應由本院將此部分及定執行刑部分亦予撤銷，就被告被訴於103年9月25日販賣第二級毒品予楊世賢部分，改判為無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：楊世賢與王國屏間之監聽譯文
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│門號0000000000號通聯紀錄（受監察對象：楊世賢）              │
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│編│    時  間    │  通  話  內  容                        │
│號│              │                                        │
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│1 │103 年9 月16日│0000000000號←0000000000號              │
│  │1 時40分12秒許│王國屏：怎樣？                          │
│  │              │楊世賢：你還沒睡喔。                    │
│  │              │王國屏：我剛在外面喝酒，剛回來。        │
│  │              │楊世賢：想請你幫個忙。                  │
│  │              │王國屏：什麼忙你說？                    │
│  │              │楊世賢：還有什麼忙，幫忙漂一下。        │
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│2 │103 年9 月21日│0000000000號→0000000000號              │
│  │17時40分19秒  │王國屏：怎樣？                          │
│  │              │楊世賢：嘿不好意思，那個好朋友明天要回屏│
│  │              │        東了，要結帳餒。                │
│  │              │王國屏：我已經給你那個了啊，我有匯了啊。│
│  │              │楊世賢：你有匯嗎？                      │
│  │              │王國屏：你都沒看。                      │
│  │              │楊世賢：不是啊，你沒講我怎麼可能莫名其妙│
│  │              │        去看。                          │
│  │              │王國屏：我怎麼知道。                    │
│  │              │楊世賢：你知道我的帳戶嗎？              │
│  │              │王國屏：知道啊。                        │
│  │              │楊世賢：也不講。                        │
│  │              │王國屏：我在忙啦。                      │
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│3 │103 年9 月21日│0000000000號←0000000000號              │
│  │23時03分30秒  │（簡訊）                                │
│  │              │王國屏：收到貨款了吧！我有扣除上回欠稅金│
│  │              │        的部分，抱歉。                  │
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│4 │103 年9 月22日│0000000000號→0000000000號              │
│  │4 時11分5秒   │（簡訊）                                │
│  │              │楊世賢：沒看白天看上回我有欠稅真的沒有印│
│  │              │        象，能提指一下，不是不認，跟兄弟│
│  │              │        你該怎麼就怎麼，沒得說，要清楚，│
│  │              │        只是我實在想不起來是欠到稅金，不│
│  │              │        好意思請兄弟提指提指（原譯文誤載│
│  │              │        為題旨）。                      │
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