臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,2079,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2079號
上 訴 人
即 被 告 蔣復生
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度審訴字第六二八號，中華民國一０四年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第一０四八號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實均為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原審判決略以：被告蔣復生前於民國九十七年八月十四日為警採集尿液前二十六小時內之某日時許，因非法施用第一級毒品海洛因，經臺灣新北地方法院依檢察官聲請於九十七年十二月十五日以九十七年度毒聲字第二四七六號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，而於九十八年二月四日入法務部矯正署臺北看守所附設勒戒處所執行前述裁定，因認有繼續施用毒品之傾向，再依檢察官聲請由臺灣新北地方法院於九十八年三月二十四日以九十八年度毒聲字第三六九號裁定施以強制戒治，並於九十八年四月十三日入法務部矯正署新店戒治所執行前述裁定，嗣因強制戒治已達六個月以上，認無繼續強制戒治之必要，由法務部矯正署新店戒治所於九十八年十一月二十四日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於九十九年一月三十一日以九十九年度戒毒偵字第七號案件為不起訴處分確定，被告蔣復生已於強制戒治執行完畢釋放後五年內之一００年五月一日下午十五時三十五分許為警採尿時起回溯二十六小時內某日時許，因非法施用第一級毒品海洛因，業經臺灣新北地方法院以一００年度簡字第六七五七號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，並於一００年十一月二十九日入監起算刑期，直至一０一年五月二十八日縮刑期滿在監執行完畢。

詎被告蔣復生猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於一０四年一月二十八日凌晨零時許，在其新北市○○區○○路○○○巷○○○號三樓居住處所內，將第一級毒品海洛因粉末滲入香菸後，以抽菸吸食煙霧之方式，非法施用海洛因一次，復另行基於持有第一級毒品之犯意，於一０四年一月二十九日晚間二十一時許，在新北市土城區中央路與金城路交岔路口附近，以新臺幣（下同）二千五百元之價格，向真實姓名年籍不詳之人購買扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．三八六一公克）而非法持有第一級毒品海洛因，並於甫購入前述第一級毒品海洛因一小包未及施用前，即於同日晚間二十一時十分許，因被告蔣復生途經新北市板橋區四川路二段八十一巷口附近，形跡可疑為警盤查，被告蔣復生遂於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，當場自其背心口袋內自動取出甫購入之第一級毒品海洛因一包予員警查扣，且向員警自首其前揭非法施用第一級毒品海洛因，與甫購買十分鐘而持有第一級毒品海洛因之犯行，其後被告蔣復生並同意採集尿液送驗而接受裁判，尿液鑑驗結果確呈嗎啡陽性反應，始查悉上情，案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告蔣復生迭於警詢、偵查時及原審審理中均坦承不諱（詳毒偵字第一０四八號卷第三頁背面至第四頁背面、第二三頁至第二四頁、審訴字第六二八號卷第三二頁背面至第三三頁背面、第三六頁至第三六頁背面），且被告蔣復生於一０四年一月二十九日晚間二十一時三十五分許為警方採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗，判定有嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人及代碼對照表（代碼編號：Ａ一０四０一一六號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於一０四年二月十二日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Ａ一０四０一一六號）各一份附卷可稽（詳毒偵字第一０四八號卷第十一頁、第六一頁）；

又扣案白色粉末一包（驗餘淨重０．三八六一公克）鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心一０四年三月十一日航藥鑑字第一０四二三九九號毒品鑑定書在卷可稽（詳毒偵字第一０四八號卷第四三頁），復有被告蔣復生出具之自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物品照片五張附卷可考（詳毒偵字第一０四八號卷第五頁至第八頁、第十七頁），且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，足認被告蔣復生所為任意性自白與犯罪事實相符，本件犯罪事證明確，被告蔣復生施用第一級毒品、持有第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。

經查被告蔣復生前曾於九十七年八月十四日為警採集尿液前二十六小時內之某日時許，因非法施用第一級毒品海洛因，經臺灣新北地方法院依檢察官聲請於九十七年十二月十五日以九十七年度毒聲字第二四七六號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，而於九十八年二月四日入法務部矯正署臺北看守所附設勒戒處所執行前述裁定，因認有繼續施用毒品之傾向，再依檢察官聲請由臺灣新北地方法院於九十八年三月二十四日以九十八年度毒聲字第三六九號裁定施以強制戒治，並於九十八年四月十三日入法務部矯正署新店戒治所執行前述裁定，嗣因強制戒治已達六個月以上，認無繼續強制戒治之必要，由法務部矯正署新店戒治所於九十八年十一月二十四日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於九十九年一月三十一日以九十九年度戒毒偵字第七號案件為不起訴處分確定，被告蔣復生已於強制戒治執行完畢釋放後五年內之一００年五月一日下午十五時三十五分許為警採尿時起回溯二十六小時內某日時許，因非法施用第一級毒品海洛因，業經臺灣新北地方法院以一００年度簡字第六七五七號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，並於一００年十一月二十九日入監起算刑期，直至一０一年五月二十八日縮刑期滿在監執行完畢等情，有被告蔣復生臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告蔣復生所為本件施用第一級毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。

是核被告蔣復生所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。

被告蔣復生於一０四年一月二十八日凌晨零時許，非法施用第一級毒品海洛因前所持有之第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（詳最高法院八十四年度台非字第四五八號、九十年度台非字第一七四號、九十四年度台上字第一０三九號、一００年度台上字第五七七七號、一０一年度台上字第五八五八號、一０二年度台上字第三五六九號、一０三年度台上字第二三八號判決均同此意旨）。

查被告蔣復生係於一０四年一月二十八日凌晨零時許，非法施用第一級毒品海洛因後，始於翌日即一０四年一月二十九日晚間二十一時許，購買第一級毒品海洛因一包而持有，且於甫購入第一級毒品海洛因不久未及施用前即為警查獲等情，業據被告蔣復生於原審審理中供明在卷（詳審訴字第六二八號卷第三二頁背面稱：「承認有檢察官所起訴之事實，我願意認罪。

我於一０四年一月二十八日凌晨零時許，在重慶路二九０巷三之二號三樓之家中，將海洛因摻入香菸裡以火燒烤施用，扣案海洛因是我於一０四年一月二十九日下午九時許，在土城中央路與金城路口，我與我朋友『阿宏』合資向『阿宏』朋友購買，我出資新臺幣二千五百元，『阿宏』出資多少我不知道。」

等語），則被告蔣復生非法施用第一級毒品海洛因後，始另行起意購買扣案之第一級毒品海洛因而持有，亦即被告蔣復生於一０四年一月二十九日晚間二十一時許購買迄查獲時之同日晚間二十一時十分許止之非法第一級毒品海洛因之行為，自非被告蔣復生於前一日即一０四年一月二十八日凌晨零時許，供非法施用第一級毒品海洛因所用，彼此間不生吸收關係，無從認屬實質上一罪，故被告蔣復生施用第一級毒品罪與持有第一級毒品罪，自應予分論併罰。

末查被告蔣復生前曾有前述有期徒刑執行完畢之情形，有被告蔣復生臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告蔣復生於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，係為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

再按刑法第六十二條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院七十二年台上字第六四一號判例意旨可資參照。

且按刑法第六十二條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（詳最高法院九十二年度台上字四八七號判決可資參照）。

查被告蔣復生於查獲時間、地點為警攔查時，員警雖查悉被告蔣復生具毒品前科素行，然當場並無立刻查獲被告蔣復生施用或持有毒品之證據等情，斯時警方尚乏確切之根據對被告蔣復生涉犯本件上開犯行有合理懷疑，被告蔣復生遂在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，當場自其背心口袋內主動取出上開第一級毒品海洛因一包供員警查扣，且於製作警詢筆錄時主動向警方自承有於上揭時、地，非法施用第一級毒品海洛因一次，及於查獲前十分鐘前甫購入扣案第一級毒品海洛因一包，並同意採尿送驗而接受裁判等情（詳毒偵字第一０四八號卷第三頁至第四頁），堪認警方在被告蔣復生未主動取出其持有之第一級毒品海洛因一包前，並未發覺有施用毒品或持有毒品之犯罪事實存在，被告蔣復生既在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，承認本件施用第一級毒品海洛因、持有第一級毒品海洛因之犯行，復未逃避進而同意採尿接受裁判，是被告蔣復生所犯本件施用第一級毒品及持有第一級毒品犯行，均合於自首之要件，皆依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，並均依法先加後減之，爰審酌被告蔣復生有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒、強制戒治治療程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，另審酌被告蔣復生有以美沙冬代替療法治療戒絕毒品，且於治療期間出席率極佳，有新北市立聯合醫院診斷證明書附卷可參，暨其犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、所生危害、高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告蔣復生警詢調查筆錄受詢問人欄所載）、被告蔣復生此次施用毒品犯行，距離前次施用毒品為警查獲並經法院論罪科刑之時，已相距三年之久及其非法持有第一級毒品海洛因之數量、期間等一切情狀，分別就被告蔣復生所犯施用第一級毒品犯行部分，量處有期徒刑六月、所犯持有第一級毒品部分，量處處有期徒刑三月，並均諭知如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，且定其應執行有期徒刑七月，復諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，且就沒收部分再為敘明：扣案白色粉末一包（驗餘淨重０．三八六一公克），鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，交通部民用航空局航空醫務中心一０四年三月十一日航藥鑑字第一０四二三九九號毒品鑑定書附卷為憑（詳毒偵字第一０四八號卷第四三頁），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，於被告蔣復生所涉持有第一級毒品罪責項下宣告沒收銷燬，另包裝上開第一級毒品海洛因所用之外包裝袋一只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之海洛因而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品，一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告蔣復生所涉持有第一級毒品罪責項下宣告沒收銷燬之（詳最高法院九十五年度台上字第三七三九號判決意旨）。

至送驗用罄之第一級毒品海洛因（淨重０．００二九公克），因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。

末查被告蔣復生雖請求法院為戒癮治療計畫（即美沙酮替代療法），然上開戒癮治療計畫係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第二十四條鑑於對於若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第二十四條，改以「緩起訴處分」方式，轉介毒品施用者前往醫療院所治療，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活，而本案業經檢察官「提起公訴」，與毒品危害防制條例第二十四條規定並不相符，而檢察官是否適用毒品危害防制條例第二十四條，乃屬檢察官職權之行使，法院亦無自由斟酌以其他方式替代之權，故被告蔣復生請求法院適用替代療法云云，於法無據，併此敘明等。

本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。

自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告蔣復生不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告蔣復生前犯違反毒品危害防制條例乙案，業經檢察官以一０四年度毒偵字第一０四八號提起公訴，然毒品危害防制條例第二十一條明文規定，於犯罪未發覺前自動向行政院衛生署指定之醫療機構，請求治療，如於治療中經查獲之被告，即應由檢察官為不起訴處分，惟被告蔣復生於案發前即已參加新北市聯合醫院板橋院區之美沙冬治療，有被告蔣復生之新北市聯合醫院診斷證明書可證，請求鈞院給予被告蔣復生可以參與減害之緩起訴處分計畫，使被告蔣復生有自新之機會云云（詳被告蔣復生一０四年七月二十日刑事上訴狀所載）。

惟被告蔣復生上訴意旨所提及之美沙冬替代療法，係檢察官依據刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項第六款之規定，於其為緩起訴處分時，命被告於一定期間內完成戒癮治療，此依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項規定，係由檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是以緩起訴處分係為檢察官之權限，本案既經檢察官提起公訴，即表示檢察官認為被告蔣復生不適宜為緩起訴處分，且經檢察官依法追訴，並經原審判處徒刑，當已無上開毒品減害計畫之適用，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，故被告蔣復生本件上訴意旨請求本院給予被告蔣復生有可以參與減害之緩起訴處分計畫乙節，核與法令規定不符，自無法准許；

且被告蔣復生因於五年內故意犯罪曾受有期徒刑以上刑之宣告，而係屬累犯，並不符緩刑之要件，法院自亦無從依刑法第七十四條第二項第六款之規定為宣告緩刑以戒癮治療之處遇措施，是被告蔣復生上訴意旨請求法院准予宣告緩起訴處分參與減害之美沙冬治療云云，顯然於法無據，復經原審於判決書內載之甚明，被告蔣復生上訴意旨重為爭執，自難謂有何具體之上訴理由。

綜上所述，本件被告蔣復生上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。

是被告蔣復生上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。

揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 許泰誠
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日