臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,25,20150826,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第25號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林榮鋒
聶幸子
上二人共同
選任辯護人 唐迪華律師
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第438號，中華民國103年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第10478號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林榮鋒為「园氣泰式舒壓養生會館」（設臺北市○○區○○路0段00號1樓）負責人，被告聶幸子為現場負責人，亦負責接待客人、收錢及記帳，其2人共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，在上址媒介並容留店內擔任按摩師傅之成年女子與不特定男客從事按摩及撫摸性器官至射精為止之猥褻行為（俗稱半套），代價為按摩費用以外另加價新臺幣（下同）500元。

嗣於民國103年5月8日19時10分許，有男客陳耀宗至「园氣泰式舒壓養生會館」消費，按摩女子張淑群進入包廂後，即脫去陳耀宗所穿之紙內褲，從事半套式猥褻行為完成後，隨即為警持搜索票執行搜索查獲（檢察官起訴書原記載「尚未射精即為警持搜索票當場查獲」等字，惟經公訴檢察官於審理程序當庭以言詞更正為「已經做完半套服務」等語），並扣得當日排班記帳表1張、當日營業額11,900元、包廂警示遙控器2個。

因認被告等均涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。

三、訊據被告林榮鋒、聶幸子固均就其等分別擔任「园氣泰式舒壓養生會館」之實際負責人及現場負責人，並由被告聶幸子在現場擔任接待客人、安排小姐為客人按摩等工作，且張淑群為該店按摩女子之事實坦承不諱，惟均堅決否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利之犯行，被告林榮鋒辯稱：伊於警查獲前2天開始接手這間店，但還沒到過店裡，不知道店裡事情，不知按摩師張淑群與男客在包廂內從事前述半套性交易之事實，亦不同意女按摩師向男客提供性交易服務，伊當初要接這間店時有表示店內不允許從事色情行為等語。

被告聶幸子則以：伊不知按摩師張淑群與男客在包廂內從事前述半套性交易之事實，女按摩師不可以向男客提供性交易服務，店內不允許從事色情行為等語置辯。

四、公訴人認被告林榮鋒、聶幸子涉犯前開罪嫌，無非以被告林榮鋒、聶幸子分別於警詢及檢察官訊問時之供述，佐以證人陳耀宗警詢中之供述，並參以扣案之潤滑油1個、遙控器2個、紙內褲1件、排班記帳表1紙及現場採證照片4紙等為其主要之論據。

五、惟經查：

（一）被告林榮鋒、聶幸子分別擔任「园氣泰式舒壓養生會館」之實際負責人及現場負責人，並由被告聶幸子在現場擔任晚班櫃臺，負責接待客人、安排小姐為客人按摩等工作，且張淑群為該店按摩女子等情，為被告等所坦認，核與證人即男客陳耀宗於警詢中陳述伊於103年5月8日進入园氣泰式舒壓養生會館時，一開始由櫃臺人員即被告聶幸子負責接洽，帶伊進入1樓2號包廂內等候按摩師等語相符，堪信屬實。

（二）雖證人即該店女按摩師張淑群於警詢中否認有向男客陳耀宗提供前述半套性交易服務情事。

惟證人即男客陳耀宗於警詢中則稱伊前往园氣泰式舒壓養生會館消費時，進入包廂內換穿店內提供之黑色紙內褲，之後由按摩師張淑群為伊服務，一開始張淑群說紙內褲太小件，於是直接將紙內褲撕破，並放置在置物區，然後幫伊全身油壓按摩，伊在別家店按摩時就已認識張淑群，故按摩一半伊主動詢問張淑群是否有在做全套或半套性交易服務，張淑群向伊表示只有從事半套性交易服務，因此，伊要求張淑群從事半套性交易服務，於是張淑群便將潤滑液塗抹手上，開始以手搓揉伊生殖器直至射精為止，之後沒多久，警方便進入包廂等語。

可知證人張淑群、陳耀宗對於其等是否有於前揭時、地，為前述半套性交易之事實，2人之陳述迥異，本院審酌其等陳述內容，證人張淑群於警詢中對於警方詢問其與陳耀宗從事前述半套性交易之情節，全盤否認，空泛答以「沒有」、「沒這回事」、「不清處」等語，而證人陳耀宗則對於張淑群提供前述半套性交易服務之具體情節陳述綦詳，倘非其親身經歷，應無可能將其與張淑群從事前述半套性交易之情節鉅細靡遺陳述清楚，且其等均陳稱彼此間並無糾紛等語，衡情證人陳耀宗應無虛捏事實之可能，顯見證人陳耀宗前揭陳述內容，應與事實相符。

從而，應可認張淑群於前揭時、地，確有向陳耀宗提供前述半套性交易之事實甚明。

（三）然揆諸前述證人陳耀宗陳述內容，足見园氣泰式舒壓養生會館原係提供客人一般性之全身油壓按摩服務，並非專為從事性交易之目的而經營無疑，且其僅提及伊於前揭時、地，前往該店消費，進入包廂內由按摩師張淑群提供全身油壓按摩服務，期間由伊主動詢問張淑群是否有提供性交易服務，並要求張淑群從事前述半套性交易服務，而由張淑群將潤滑液塗抹手上，並以手搓揉陳耀宗生殖器直至射精為止等情，並未敘及其接受張淑群提供之半套性交易服務，有何與被告2人進行接洽介紹、洽談價格等事宜，益徵陳耀宗係於包廂內由張淑群提供全身油壓按摩之際，私下向張淑群提供要求提供前述半套性交易，被告等並不在場，被告等對於包廂內究係何人（陳耀宗或張淑群）主動要約從事前述半套性交易服務，其二人（陳耀宗或張淑群）如何就服務之內容或價格達成合意應不知情，至為顯明，尚難逕憑證人陳耀宗前開陳述內容，遽認被告等有何容留、媒介以營利之行為。

（四）至扣案之潤滑油1個、遙控器2個、紙內褲1件、排班記帳表1紙及現場採證照片4紙等資料，於法僅足已證明警於前揭時、地查獲時之現場狀況及該店當日之營業情況，而警員吳憲仁、簡廷穎到本院作證情節，僅足證明搜索過程，無從補陳陳耀宗證稱內容，均與被告等是否成立犯罪之認定無涉，要難執此而為被告等不利之認定。

（五）綜上所述，既查無確切事證足認被告等有何意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利之犯行，尚難逕以該罪責相繩。

六、此外，復查無其他積極證據足認被告等有何前開犯行，是檢察官所舉事證不足以證明被告等犯罪，揆諸前揭說明，應為被告等無罪之諭知。

七、檢察官上訴意旨，除就已經原審詳予論斷之證據資料之證明力，再事爭執外，略以：被告聶幸子於警方搜索時大喊臨檢，以通知包廂內之人員云云。

然此部分查被告聶幸子身為园氣泰式舒壓養生會館之現場負責人，其於警方搜索時大喊臨檢通知包廂內之人員，於本案被告等究有無意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利之犯行，並無何直接之關聯。

檢察官上訴意旨，徒就已經原審詳予論斷之證據資料之證明力，再事爭執外，另執與本案被告等被訴意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利之犯嫌無何直接關聯之事證，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 于耀文
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日