臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,2509,20160831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2509號
上 訴 人
即 被 告 郭朝俊
選任辯護人 呂秋𧽚律師
曾學立律師
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第91號，中華民國104 年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第21054號、103年度偵續字第157號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

郭朝俊共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年，並向告訴人黃木隆給付新臺幣貳佰萬元，給付方式如附表二所示。

如附表一所示支票上偽造之「葉禹良」署名合計參枚均沒收。

事 實

一、郭朝俊知悉自己無清償借款之能力，亦知曉其以不詳管道所取得如附表一編號1至3所示支票均係票信欠佳、無兌現可能性之票據，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有詐欺取財之單一犯意，未經其友人葉禹良之同意或授權，於不詳時、地，指示與其具行使偽造私文書犯意聯絡之不詳成年人（尚乏積極證明可認係未滿18歲之人）以不詳方式在如附表一所示支票背面偽造「葉禹良」署名各1 枚（合計偽造「葉禹良」署名3 枚），偽以表示葉禹良對如附表一所示支票負擔保責任之意旨而偽造「葉禹良」名義之背書私文書。

郭朝俊即於民國100 年12月12日，在李進忠位於新北市○○區○○路00號店內，向黃木隆訛稱如附表一編號1 所示支票係經葉禹良背書且信用無虞之客票，並持交如附表一編號1 所示支票向黃木隆借款而行使之，致黃木隆陷於錯誤，誤信如附表一編號1所示支票確經葉禹良背書而收受，因而於100年12月13日，依郭朝俊指示將如附表一編號1 所示支票票面金額扣除約定利息（約定利息以月利率1.8 ％計算，計息期間則以交付支票日至該支票票載發票日之日數計算，約定利息採預扣方式，即交付借款時先將票面金額扣除約定利息再交付餘款）後之款項新臺幣（下同）401,420元（計算式：429,800元－28,380元＝401,420 元）匯入郭朝俊所經營御舫企業有限公司設於華泰商業銀行三重簡易分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱御舫公司華泰銀行帳戶）。

郭朝俊復承前犯意，接續於100 年12月19日，在李進忠上址店內，向黃木隆佯稱如附表一編號2、3所示支票係經葉禹良背書且信用無虞之客票，並持交如附表一編號2、3所示支票向黃木隆借款而行使之，致黃木隆陷於錯誤，誤信如附表一編號2、3所示支票確經葉禹良背書而收受，因而於100 年12月20日，依郭朝俊指示將如附表一編號2、3所示支票票面金額扣除約定利息（約定利息之計算方法及預扣方式均同前述）後之款項827,204元（計算式：【400,000元－19,440元】＋【478,900元－32,256元】＝380,560元＋446,644元＝827,204 元）匯入御舫公司華泰銀行帳戶，足以生損害於葉禹良與黃木隆。

嗣黃木隆屆期提示如附表一編號1至3所示支票均遭退票，乃向背書名義人葉禹良提起給付票款訴訟，經受理之臺灣臺北地方法院將如附表一編號1至3所示支票送法務部調查局為筆跡鑑定，鑑定結果認如附表一編號1至3所示支票上「葉禹良」背書均非真正，始悉受騙。

二、案經黃木隆訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告及黃木隆提出告訴經臺灣士林地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第54頁背面、55、56頁正面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查：㈠前揭事實，業據上訴人即被告郭朝俊於本院審理時坦承不諱（本院卷第144頁背面、156頁正面），核與證人即告訴人黃木隆於警詢、原審之證述（臺灣士林地方法院檢察署102 年度他字第3353號卷，下稱他3353號卷，第26至28頁，原審卷第111頁背面至118頁正面）相符，並有證人李進忠、葉禹良於警詢、偵訊、原審之證述可稽（他3353號卷第29至32、65、66頁，臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）101 年度偵字第32149號卷，下稱偵32149號卷，第200、201、225頁，原審卷第11至121頁）；

復有告訴人黃木隆手寫支票清單、其設於華南銀行帳戶之票據代收摺封面與內頁交易明細資料、華南銀行帳戶活期儲蓄存款存摺封面與內頁交易明細資料、御舫公司華泰銀行帳戶活期綜合存款存摺封面與內頁交易明細資料、告訴人黃木隆之華南商業銀行帳戶存款往來明細表暨對帳單、華南銀行蘆洲分行交換票據明細表、華南銀行歷史票據記錄查詢明細表、華南銀行代收票據撤回申請書、華南銀行票據影像報表、華南銀行100年12月13日、100年12月20日存摺類存款取款憑條、匯款申請書、轉帳收入傳票、現金支出傳票、利息計算表附卷可佐（偵32149號卷第46、49、57、62、99、109頁，原審卷第142 至143、148至152、155、156、182頁）；

告訴人黃木隆分別於100年12月13日、同年月20日將如附表一編號1、如附表一編號2、3所示之支票存入其設於華南銀行之帳戶時，如附表一編號1至3所示支票各已載有「葉禹良」背書，有華南銀行票據影像報表3 紙在卷可查（原審卷一第150至152頁），其中附表一編號1之支票影像係告訴人黃木隆於100年12月13日第1 次臨櫃存入帳戶託收時拍攝留存，附表一編號2、3之支票影像則係告訴人黃木隆於100年12月20日第1次託收存入帳戶時拍攝留存，亦經華南銀行蘆洲分行105年3月16日華蘆字第0000000000號函覆在卷（本院卷第79、80頁），足見該等支票上之「葉禹良」背書確係被告與不詳之人共同偽造後，持以行使交付予告訴人黃木隆。

至公訴意旨認被告持交如附表一編號1至3所示支票向告訴人黃木隆借款取得如該等支票票面金額之款項云云，顯未考量一般持票借款約定計息及預扣利息之借貸慣例，而與卷證不合，應以本院上開認定之借款金額為準。

又附表一編號1至3所示之支票經告訴人黃木隆屆期提示均退票，告訴人黃木隆遂於101年8月29日向背書名義人葉禹良提起給付票款訴訟，經受理之臺灣臺北地方法院將該等支票送法務部調查局為筆跡鑑定，鑑定結果認如附表一編號1至3所示支票上「葉禹良」背書均非真正等節，有如附表一編號1至3所示支票之正反面彩色照片、退票理由單照片、臺灣士林地方法院101年度士簡字第748號、臺灣臺北地方法院101 年度北簡字第15521號、102年度簡上字第97號影卷暨所附法務部調查局問題文書鑑識實驗室102年4月26日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷可考（原審卷第62至66頁，外放臺灣臺北地方法院102年度簡上字第97號影卷第15頁背面至16頁）。

足證被告前揭自白與事實相符，應可採認。

㈡本件被告以不詳管道取得如附表一編號1至3所示支票，並知悉如該等支票均係票信欠佳、無兌現可能性之票據，竟以偽造「葉禹良」背書私文書復持以行使之手段，交付形式上載有「葉禹良」背書之如附表一編號1至3所示支票向告訴人黃木隆詐得款項，使告訴人黃木隆誤認可兌現該等支票而交付前開借款；

嗣該等支票均未獲兌現，被告亦未清償借款，其以行使偽造私文書之詐術向告訴人黃木隆詐得借款，主觀上顯有詐欺之犯意及為自己不法所有之意圖，客觀上亦有施行詐術之行為。

從而，被告偽造並行使偽造私文書、詐欺取財之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

另被告之辯護人雖於本院準備程序聲請就附表一編號1至3之支票上「葉禹良」背書之筆跡是否被告之筆跡乙節再行鑑定（本院卷第89頁背面），惟嗣於105 年8月4日已具狀撤回前開調查證據之聲請（本院卷135頁），併此指明。

二、論罪：㈠被告本件行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑度較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

被告偽造「葉禹良」署押，係偽造附表一編號1至3支票背書之私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與不詳成年人間就本件行使偽造私文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告先後持如附表一編號1至3所示載有偽造之「葉禹良」背書之支票行使向告訴人黃木隆詐取借款，係基於同一之行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，於密切接近之時、地先後實施，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各屬接續犯。

被告以一行為觸犯行使偽造私文書罪與詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

參、撤銷改判部分：

一、原審認被告上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時終坦承犯行，並於本院準備程序中清償告訴人黃木隆新臺幣（下同）10萬元，經告訴人黃木隆、被告供明在卷（本院卷第132 頁背面），嗣被告與告訴人黃木隆並已達成和解，被告願給付告訴人黃木隆200 萬元，並以如附表二所示之方式分期履行，有本院105年度附民字第182號和解筆錄附卷可稽（本院卷第138 頁），此部分為本院程序中新發生之事證，涉及刑法第57條第10款量刑審酌時應注意之事項，且應予評價為量刑之減輕因子，原審未及審酌據為量刑之依據，難認妥適。

本件被告上訴認原審量刑過重等語，非無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

另被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審雖未及適用新法，惟對本件判決結果不生影響，附此敘明。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用告訴人黃木隆與其先前之支票往來及信任關係，竟起意以行使偽造私文書之方式，向告訴人黃木隆詐取金錢，且詐得金額非微，對告訴人黃木隆造成之損失非輕，亦足以生損害於葉禹良，誠值非難；

惟衡及其於本院審理時終坦承犯行，主動清償告訴人部分款項並成立和解，堪認其於犯後已有悔意；

其現任職於禾雅石材有限公司，月入約3 萬元，有該公司出具之在職服務證明書、薪資證明可稽（本院卷第100、101頁），堪認其有穩定工作收入，確有清償債務之誠意；

兼衡以其除於96、97年間因犯不能安全駕駛罪，分別經判處罰金刑確定外，並無其他犯罪紀錄之素行；

高職畢業之智識程度；

育有1 子之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

肆、緩刑宣告部分：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞；

且其業於本院審理中與告訴人黃木隆達成民事和解，有前揭和解筆錄在卷可參，堪認被告已有悔意，爰認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑5 年；

復衡及依前開和解筆錄內容，被告尚未實際清償款項予告訴人黃木隆，因認本件緩刑宣告有依刑法第74條第2項第3款規定為附記事項之必要，爰命被告依主文所載之金額清償告訴人。

若被告未於緩刑期內履行其負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。

另上開命被告支付200 萬元部分，依刑法第74條第4項規定，得為民事強制執行名義，其性質屬被告因本件犯罪事實對告訴人黃木隆所生之財產上損害賠償，與告訴人黃木隆依前揭民事和解筆錄所生之債權性質應屬同一，告訴人黃木隆自得擇一行使之，而被告如依期給付如主文第2項所示之金額，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。

伍、沒收部分：

一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

而修正前刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。

二、供犯罪所用或犯罪預備之物。

三、因犯罪所生或所得之物。

（第1項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

（第2項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第3項）」修正後規定為：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

（第1項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）」有關「犯罪所生之物」沒收之規定，修正前刑法第38條規定在第1項第3款，修正後獨列在第38條第2項，且均規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

本件如附表一編號1至3所示支票上偽造「葉禹良」署名合計3 枚，為被告偽造之署押，即偽造背書之私文書所生之物，依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，沒收之，此部分不論依修正前、後之刑法第38條，均屬特別規定而應優先適用，爰均諭知沒收。

又附表一編號1至3所示之支票，係屬供被告詐欺告訴人黃木隆所用之物，業經被告持以行使交付告訴人黃木隆收執，已非犯罪行為人即被告所有，不論依修正前、後刑法第38條，均不得沒收。

二、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38-1條第1項、第5項、第38-2條第2項分別定有明文。

考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。

然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。

經查，被告已與告訴人黃木隆達成和解，業如前述；

且和解金額200 萬元已逾越被告以如附表一編號1至3所示支票向告訴人黃木隆詐得之金額1,228,624 元（即被告就本件犯行客觀上之全部利得，但尚未實現），若本件再予追徵被告詐得款項之價額，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，並足以造成被告矯正與社會化之不利，有過苛之虞。

從而，本件被告詐得如附表一編號1至3所示之犯罪所得不另諭知追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第210條、第216條、第55條、第219條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，103年6月18日修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張品文
中 華 民 國 105 年 9 月 5 日
附表一
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│編│發票人  │發票日  │票面金額  │支票號碼  │付款人  │約定利息  │匯款金額  │偽造之署│
│號│        │        │（新臺幣) │          │        │（新臺幣) │（新臺幣) │押及數量│
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│ 1│辰玫有限│101 年3 │429,800 元│AL0000000 │合作金庫│28,380 元 │401,420 元│支票背面│
│  │公司    │月31日  │          │          │商業銀行│          │          │偽造「葉│
│  │廖昱程  │        │          │          │        │          │          │禹良」署│
│  │        │        │          │          │        │          │          │名1 枚  │
├─┼────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤
│ 2│辰玫有限│101 年3 │400,000 元│AL0000000 │合作金庫│19,440 元 │380,560 元│支票背面│
│  │公司    │月10日  │          │          │商業銀行│          │          │偽造「葉│
│  │廖昱程  │        │          │          │        │          │          │禹良」署│
│  │        │        │          │          │        │          │          │名1 枚  │
├─┼────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤
│ 3│辰玫有限│101 年4 │478,900 元│AL0000000 │合作金庫│32,256 元 │446,644 元│支票背面│
│  │公司    │月10日  │          │          │商業銀行│          │          │偽造「葉│
│  │廖昱程  │        │          │          │        │          │          │禹良」署│
│  │        │        │          │          │        │          │          │名1 枚  │
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附表二
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│   給付內容       │    給付方式                                          │
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│向告訴人黃木隆給付│⒈自105年12月10日起至108年12月9日止，以每3個月為1期， │
│新臺幣（下同）200 │  各期給付金額為5萬元，給付日期如后：第1期於105年12月 │
│萬元              │  10日給付；第2期至第12期分別為106年3月、6月、9月、12 │
│                  │  月、107年3月、6月、9月、12月、108年3月、6月、9月之各│
│                  │  該月10日，各給付5萬元予告訴人黃木隆。               │
│                  │⒉自108年12月10日起至109年12月9日止，以每3個月為1期， │
│                  │  各期給付金額為10萬元，給付日期如后：第1期於108年12月│
│                  │  10日給付；第2期至第4期分別於109年3月、6月、9月之各該│
│                  │  月10日，各給付10萬元予告訴人黃木隆；                │
│                  │⒊自109年12月10日起至110年12月9日止，以每3個月為1期， │
│                  │  各期給付金額為25萬元，給付日期如后：第1期於109年12月│
│                  │  10日給付；第2期至第4期分別於110年3月、6月、9月之各該│
│                  │  月10日，各給付25萬元予告訴人黃木隆。                │
│                  │⒋被告應遵期履行上開給付，至全數清償完畢為止；如連續兩│
│                  │  期遲付或合計兩次遲付時，尚未給付之金額視為全部到期（│
│                  │  遇假日順延至假日之次日）。                          │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。