臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,2974,20160608,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2974號
上 訴 人
即 被 告 葉冠廷
選任辯護人 趙元昊律師
洪若純律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度訴字第587 號，中華民國104 年11月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第14722 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉冠廷無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：葉冠廷明知愷他命（即K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國101 年8 月7 日上午4 時15分56秒許，先以持用門號為0000000000號之行動電話與周裕聖持用門號為0000000000號之行動電話聯繫相約交易事宜，再依約在臺北市萬華區莒光路與萬大路口之統一便利超商前，以新臺幣（下同）2,500 元之代價，販賣第三級毒品愷他命8 公克予周裕聖，嗣經警實施通訊監察後查獲。

因認被告葉冠廷所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告葉冠廷涉犯上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，無非係以：㈠被告葉冠廷之供述；

㈡證人周裕聖之供述；

㈢被告葉冠廷持用門號為0000000000號之行動電話與周裕聖持用門號為0000000000號之行動電話於101 年8 月7 日4 時15分至5 時20分之通訊監察譯文、通訊監察書等，為其論據。

訊據上訴人即被告葉冠廷固承認有於101 年8 月7 日，與周裕聖電話聯絡相約並見面之事實，惟否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：當天周裕聖是跟我拿電影票，通訊監察錄音內容也沒有販賣毒品的具體內容，周裕聖警詢時之證述前後不一，於警詢之證述無證據能力等語置辯。

四、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

同法第159條之3 復規定：被告以外之人於審判中所在不明，而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

刑事訴訟法第159條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院99年度台上字第5208號判決意旨參照）。

㈡查周裕聖於102年1月30日15時46分第一次警詢筆錄供稱：（問：警方依據監聽譯文內容所述：101年8月7日1時56分01秒，你以家用電話0000000000號撥打綽號「ㄚ庭」0000000000號電話，電話交談內容為：「A：喂。

B：阿庭人家要8張電影票，我之前跟你買2張。

A：上次你朋友買2張。

B：對...你夠不夠。

A：你怎樣打我手機」上述電話譯文內容是否為你向「ㄚ庭」購買毒品之對話？你向「ㄚ庭」購買何種毒品？8張、2張電影票代表意義為何？）不是我向ㄚ庭購買毒品，是真的要買電影票。

我不記得是哪部電影的電影票。

之前買的2張電影票是哪部電影我也忘了。

ㄚ庭工作為何我不清楚。

因為之前ㄚ庭有告訴我，他手頭上有電影票，所以我向他購買。

我向他購買票價為單張新臺幣200多元，詳細價格我忘了。」

（問：101年8月7日1時59分31秒，你以家用電話0000000000號撥打至「ㄚ庭」0000000000號電話，電話交談內容為：「 A：他說等一下。

B：要很久喔。

A：他說要找人家拿。

B：快點。

A：我知道」上述電話譯文內容是否為你向「ㄚ庭」購買毒品之對話？你向「ㄚ庭」購買ㄚ庭）不是我向ㄚ庭購買毒品之對話。

就是我剛所指稱要購買電影票。

(見103年度偵字第14722號卷【下稱偵字卷】第29頁至29頁背面) ；

惟周裕勝於102 年1 月30日16時58分第二次警詢筆錄供稱：（問：101年8月7日4時15分56秒，「ㄚ庭」以0000000000號電話撥打你行動電話0000000000號，電話交談內容為：「 B：我再西門町麥當勞。

A：我跟你約大理高中這。

B：好。

A：8張喔」上述電話譯文內容是否為你向「ㄚ庭」購買毒品之對話？你向「ㄚ庭」購買何種毒品？8 張代表意義為何？）是我向「ㄚ庭」購買三級毒品K 他命的對話。

8 張代表8 克K 他命。

（問：本次交易是否有成功？交易金額、數量為何？交易地點為何處？）有成功。

交易8 克K 他命，交易金額為新臺幣2500元。

交易地點為莒光路萬大路7-11。

（問：101年8月7日9時37分25秒，「ㄚ庭」以0000000000號電話撥打你行動電話0000000000號，電話交談內容為：「 B：喂為什麼少？A：少多少？B：我用計算機算少01應該是 065。

A：喔。」

上述電話譯文內容是否為你向「ㄚ庭」購買毒品之對話？你向「ㄚ庭」購買何種毒品？01、065 代表意義為何？）是我向「ㄚ庭」購買三級毒品K他命的對話。

01 代表少一克K 他命。

065 代表我只有拿到6.5克K他命。

（見偵卷第25頁至第25頁背面）。

證人周裕聖上開二次警詢時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告葉冠廷及其辯護人於原審程序時不爭執該證據之證據能力（原審卷第21頁、第77頁背面），證人周裕聖於原審法院經傳訊未到庭，嗣經原審法院依址傳拘無著，有送達證書、個人戶籍資料、原審出入監簡列表（見原審卷第61、62、66頁）在卷可稽，足見其所在不明無法傳喚到庭。

原審審酌證人周裕聖二次警詢筆錄，雖屬傳聞證據，原審審理時，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見原審院卷第21頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，原審審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，認以之作為證據應屬適當，而認得為證據。

被告葉冠廷及其辯護人於本院準備程序時復爭執證人周裕聖警詢陳述無證據能力（見本院卷第23頁背面），惟被告葉冠廷及其辯護人於原審審判程序中稱：「證人周裕聖警詢及偵查中證述的證據能力均不爭執」、「均同意具有證據能力」（見原審卷第77頁背面、第21頁）（已如前述），則被告葉冠廷及其辯護人於原審均已明示同意做為證據，並非只是默示擬制同意，依據上開最高法院之見解，被告葉冠廷及其辯護人於本院審理程序即不得再爭執該警詢筆錄之證據能力。

證人周裕聖二次警詢陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，而證人周裕聖迭經原審及本院合法傳喚拘提未到，有刑事訴訟法第159條之3第3款之情形，然核其二次警詢筆錄之內容前後陳述不一致，依卷存證據，上開審判外之陳述復不能認有可信之特別情況，且本院細讀其警詢內容，詢問員警一再以強力誘導性之方式詢問證人周裕聖，且依第二次警詢周裕聖所述，「交易8 克K 他命」、「01代表少一克K他命，065 代表我只有拿到6.5克K 他命。」

等內容，愷他命數量並不相符。

此外，證人周裕聖第一次警詢時間係於102 年1 月30日15時46分，第二次警詢時間係於102年1月30日16時58分，二次警詢時間甚為相近，本院審酌該證詞陳述（警詢筆錄）作成時之情況，認為不適當作為證據。

因此，本院認為證人周裕聖於二次警詢中陳述應均無證據能力。

㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，證人周裕聖檢訊時供稱：（提示0000000000與0000000000於101 年8 月7 日04時15分至05時20分之通訊監察譯文，是否為你的對話？）是我與葉冠廷的對話。

A應該是葉冠廷，B是我。

我們在講K他命。

是我要跟葉冠廷買，8 張是8000元的意思，後來該天葉冠廷沒有來。

我們約在萬華艋舺大道。

（問：你究竟有無在101 年8 月7 日在臺北市莒光路、萬大路口統一便利商店以2500元向葉冠廷購買8公克K 他命？）有。

我們是一手交錢一手交貨。

買到的K 他命我自己吃掉了。

當天只有我們兩人在場交易等語。

觀諸證人周裕聖偵訊中之證詞，雖曾供證通訊監察錄音係談論被告葉冠廷販賣愷他命予周裕聖之交易，但卻證述被告葉冠廷當天並未到達相約之地點。

且證人周裕聖證述「8 張是8000元」，亦與檢察官起訴書所載之被告葉冠廷以新臺幣2500元之代價，販賣第三級毒品愷他命8 公克等情，並不相符合。

之後證人周裕聖因檢察官主動授意稱：「你究竟有無在101 年8 月7 日在臺北市莒光路、萬大路口統一便利商店以2500元向葉冠廷購買8 公克K 他命？」周裕聖始被動回答：「有。

我們是一手交錢一手交貨。

買到的K 他命我自己吃掉了。

當天只有我們兩人在場交易等語」，並非主動證述毒品之交易時間、地點、金額及數量，顯見證人周裕聖於檢訊之證述有重大瑕疵，其證詞顯有可合理懷疑而不可信之情況。

另周裕聖於102 年1 月30日之尿液檢驗未驗出第三級毒品愷他命之陽性反應，此有臺北市政府警察局萬華分局103 年12月27日北市警萬分刑字第00000000000 號函檢附之台灣檢驗科技股份有限公司102 年2 月25日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、鑑定人結文等各1 紙附卷可佐（見原審卷第41至44頁）。

本件辦案員警持搜索票至被告住處實施搜索，並未起獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、交易現金等證物（見偵卷第37至44頁），併予敘明。

㈣公訴意旨雖執所示101 年8 月7 日4 時15分至5 時20分之通訊監察譯文通訊監察譯文作為本案之補強證據，但查該通訊監察譯文所示內容如下： B （周裕聖）：我再西門町麥當勞。

A （李冠廷）：我跟你約大理高中這。

B （周裕聖）：好 8張喔。

（見偵字卷第32頁）1.經查，買賣毒品係非法交易，毒品買賣間相互聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。

從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院103 年度台上字第871 號判決意旨參照）。

又以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院104 年度台上字第2493號判決意旨參照）。

2.上開所示通訊監察錄音內容並未提及毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項，無從證明葉冠廷於民國101 年8 月7 日在臺北市萬華區莒光路與萬大路口之統一便利超商前，以新臺幣2,500 元之代價，販賣愷他命8 公克予周裕聖之起訴事實，也無從補強周裕聖於檢訊中被動承認被告葉冠廷以2500元販賣愷他命8 公克予周裕聖之證詞，或周裕聖於偵查中證述「8 張是8000元」之說法。

周裕聖雖於通話內容中提及「8 張」等疑似毒品交易之暗語，但該「8 張」究竟係被告李冠廷所稱之電影票，抑或周裕聖所稱8 公克愷他命或價金8000元之交易毒品暗語，無法認定，自亦無從據為補強本院認為無證據能力之警詢筆錄。

因此，上開所示錄音內容雖可認定被告李冠廷與周裕聖相約見面，亦無其他積極證據足以認定被告葉冠廷確有販賣第三級毒品之行為，不能僅憑上揭通訊監察錄音，遽認被告李冠廷有販賣愷他命予周裕聖之犯罪事實。

五、又被告葉冠廷對於以持用門號為0000000000號之行動電話與周裕聖持用門號為0000000000號之行動電話於101 年8 月7日4 時15分56秒許之通話內容，先於102 年1 月30日第一次警詢時陳稱係購買電影票（見偵卷第6 頁），其後於檢察官偵訊時，改稱：「周裕聖叫我幫他買星城點數……，8 張就是買點數8,000 元……」等語（見偵卷第111 頁），嗣於原審準備程序時復稱：「周裕聖跟我拿華納威秀跟IN89的電影公關票」等語（見原審卷第20頁背面）。

另被告對於所交付之電影公關票，先稱不記得是何部電影，後又稱任何電影皆可看的公關票（見原審卷第20頁背面、第76頁背面），所述並不明確。

然查，被告不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，或所為供述不一致，未可盡信，即認定其有罪。

按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

本院衡酌公訴意旨認被告葉冠廷所涉上揭犯行，檢察官所提上揭證據，在經驗法則上仍不足以證明被告葉冠廷所涉之犯行為真實。

本案公訴人所舉出之事證因不能證明起訴犯罪事實，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成為有罪之確信。

六、綜上所述，本案公訴意旨所指所認被告有於前揭時、地販賣第三級毒品愷他命予周裕聖之犯嫌，雖有周裕聖於警詢、偵查中之指證及通訊監察譯文，但周裕聖指證先後說詞反覆，周裕聖於偵查中所述，亦非無瑕疵可指，被告堅決否認販賣毒品愷他命予周裕聖，參以上開通訊內容僅足以證明被告與周裕聖相約見面，至於通話內容並未提及毒品種類、數量、價金等交易內容，依社會通念亦不足以判斷通話內容之真意係在交易毒品，難採為補強證人周裕聖於偵查中證言之證據。

是檢察官所提出之證據，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，不得資為認定被告犯罪之基礎，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知。

七、原判決未予詳查，認被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，予以論罪科刑，容有未洽。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改為被告無罪之諭知。

八、被告葉冠廷經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日