臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,3103,20160621,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3103號
上 訴 人
即 被 告 郭木川
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第138號，中華民國104年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第13397號、103年度偵字第2436號、103年度偵緝字第582號、103年度偵緝字第583號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭木川前於民國101 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101 年度審簡字第773號判決處有期徒刑5月確定，於101 年11月14日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知槍砲之主要組成零件及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可，不得持有，竟基於持有槍砲之主要組成零件、具有殺傷力子彈之故意，自100年至102年間，陸續自姓名、年籍不詳之成年男子「阿嘉」及林口道具店等處，購買可作為槍砲主要組成零件之土造金屬撞針17支及具有殺傷力之子彈27顆（詳如附表所示），之後即置放在臺北市○○區○○路0 段000巷000號住處內而持有之。

嗣為警持原審核發之搜索票於102 年12月8日6時45分許，前往上址搜索，當場查獲而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力事項：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

經查，本件被告於偵查、原審審理時所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（見原審卷第67頁反面至第68頁），依上開規定，應認均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，被告、檢察官並未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見原審卷第66頁至第67頁反面、本院卷第85頁反面至第86頁），審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

三、至於以下所引非供述證據部分（見本院卷第86頁反面），既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體事項：

一、上開被告非法持有槍砲之主要零件及非法持有子彈之犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理時坦承不諱（見偵字第13397號卷第21 頁至第22頁、第114頁、偵緝字第582號卷第27頁至第29 頁，原審聲羈卷第7頁至第9頁，原審第224號卷第24頁背面、第35 頁背面，原審第138號卷第65頁背面、第68頁正面），被告於102年12月8日經警持搜索票至其上開住所搜索，有臺北市政府警察局大同分局雙連派出所102年12月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案子彈及撞針照片、現場照片及臺灣士林地方法院檢察署103 年12月15日勘驗報告、104年1月16日勘驗筆錄在卷可稽（見偵字第13397號卷第5頁至第9頁、第36頁至第43頁、第49 頁、第70頁、偵緝字第582 號卷第47頁至第73頁），復有如附表所示撞針、子彈扣案可資佐證，而被告上開為警查獲之子彈、撞針，經送鑑定，其中子彈部分均具殺傷力，撞針部分則屬公告之槍砲主要組成零件，可供槍枝換裝使用等情，有內政部警政署刑事警察局103年1月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年4月8日刑鑑字第0000000000號函、104年7月8日刑鑑字第0000000000號函、內政部103年5 月9日內授警字第0000000000號函、104年8月19日內授警字第0000000000號函存卷可考（見偵字第2436號卷第197頁至第201頁、第212頁至第213頁、偵字第13397號卷第152頁至第154頁、原審第138號卷第34頁、第36頁），經核被告之自白與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪、第13條第4項非法持有槍砲之主要零件罪。

按未經許可，持有、寄藏槍枝，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏槍枝，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

被告非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是以被告以一行為觸犯非法持有子彈及非法持有槍砲之主要零件兩罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之非法持有槍砲之主要零件罪處斷。

又被告前於101 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101年度審簡字第773號判決處有期徒刑5月確定，於101年11月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第27頁），其於5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（最高法院81年度臺非字第181號、86年度臺非字第217號裁判要旨參照）。

三、原審適用上開規定，並審酌被告素行非佳，其非法持有前開槍砲之主要組成零件及具殺傷力之子彈，對社會治安之潛在危害性相當大，具有高度危險性，兼衡被告之犯罪動機、目的、犯罪手段，離婚、育有一未滿3 歲之稚子，並有罹癌之母賴其照護之生活狀況、國中畢業之智識程度，犯罪後尚能坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑一年四月，諭知併科罰金5 萬元及其易服勞役之折算標準，並以扣案如附表編號1所示土造金屬撞針17 支，核屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收；

另扣案如附表編號2至編號7所示具有殺傷力之子彈共27顆，因均已經射擊，而不具子彈之外形及功能，非屬違禁物而不諭知沒收等節，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

四、本院駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：原判決僅臚列搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案子彈及撞針照片、現場照片、勘驗報告及勘驗筆錄等扣案證物，並未就上開證據及待證事項之內容翔實說明，復未闡明如何經由上開證據之勾勒而得心證，自形式上以觀，實無從判斷「事實欄一」所記載之事實與理由之說明相契合，是原判決顯有判決不備理由之違誤云云。

惟按「適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第454條之規定。」

、「簡易判決，應記載下列事項：一、第51條第1項之記載。

二、犯罪事實及證據名稱。

三、應適用之法條。

四、第309條各款所列事項。

五、自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴之曉示。

但不得上訴者，不在此限。

前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。」

，刑事訴訟法第310條之2、第454條定有明文。

是適用簡式審判程序之有罪判決書製作可依簡易判決書，以簡略方式為之，毋庸依同法第310條之規定記載，並得就犯罪事實及證據名稱以簡略方式為之。

本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之以外之罪，且非屬本院管轄之第一審案件，且被告於原審就檢察官起訴之犯罪事實予以坦承犯行，嗣經原審告以簡式審判程序之旨後，亦同意依簡式審判程式進行審理（見原審訴字卷第65頁反面、第66頁），揆諸前揭規定敘明，原審合法進行簡式審判程序，原判決乃依刑事訴訟法第310條之2及第454條所製作之簡式判決，就如何認定被告犯行所依憑之證據及量定宣告刑之理由以簡略方式為之，自無違法。

被告上訴意旨㈠執此指摘原判決，委無可採。

㈡又被告上訴意旨另以：被告目前與妻子離婚，仍須扶養2 歲幼子，其雙親身體狀況不佳而無法代其照顧幼子，若被告入監服刑，將造成其幼子頓失依靠，對其子之成長將造成極大之影響。

上開被告生活狀況亦屬刑法第57條之事由，於認定有無顯可憫恕之情時，應同時審酌刑法第57條第4款犯罪行為人之情生活狀況，藉以判斷於客觀上是否足以引起一般同情。

原判決遽以被告之犯罪情狀危害社會治安至鉅，而認被告在客觀上未有足以引起一般同情之可憫恕事由，並無刑法第59條之適用，其未同時審酌其餘刑法第57條之事由，顯有適用法則不當之違誤云云。

惟按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。

從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。

司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。

換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

經查，本件被告無故持有撞針、子彈之數量甚多，且其曾於101年間因持有槍砲主要組成零件犯行，經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第26頁反面至第27頁），仍不知自我警惕再犯本案，危害社會安全至鉅等情狀，被告前開犯行經核並無特殊之原因與環境，在客觀上未有足以引起一般同情之可憫恕事由，至被告所稱之生活狀況、家庭狀況，則業經原審予以審酌，且此部分事項，認與被告所犯本件犯行無涉，難認符合刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕而得酌減刑罰之構成要件，是被告上訴意旨執此指摘原判決未適用刑法第59條之規定為不當云云，並無理由。

㈢被告上訴意旨另主張：依司法院刑事案件量刑資訊系統之統計，平均刑度為1年1月，原審法院就此部分量處1年4月有期徒刑，已屬過高，且與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限相違背，實有適用法則不當之違誤云云。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，原審就其刑之裁量，已審酌前開一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形。

至於被告上訴意旨所援引的量刑系統資料，因各案情節不同，本無法比附援引他案量刑之情形而認本案裁判不當，是其此部分之上訴意旨，亦無理由，應予駁回。

五、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤、量刑過重等節，係就原審依法認定事實、適用法律及科刑裁量權之行使再事爭執，上訴核無理由，應予以駁回。

六、被告郭木川經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 曾淑華
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
附錄論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物          │數量            │鑑定結果                                │
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│1   │撞針            │17支            │土造金屬撞針，屬公告之槍砲主要組成零件。│
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│2   │口徑9mm 制式子彈│共11顆（均經試射│彈頭均有內陷情形，經試射，其中10顆均可擊│
│    │                │）              │顆，具殺傷力；僅有1 顆，無法擊發不具殺傷│
│    │                │                │力。                                    │
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│3   │口徑9mm 制式子彈│共5 顆（均經試射│經試射，均可擊發，具殺傷力。            │
│    │                │）              │                                        │
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│4   │口徑9mm 制式子彈│共2 顆（均經試射│彈底均具撞擊痕跡，經試射，均可擊發，具殺│
│    │                │）              │傷力。                                  │
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│5   │口徑12GAUGE 制式│共1 顆          │經試射，可擊發，具殺傷力。              │
│    │散彈            │                │                                        │
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│6   │口徑9mm 制式散彈│共1 顆          │經試射，可擊發，具殺傷力。              │
│    │子彈            │                │                                        │
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│7   │非制式子彈      │共8 顆（均經試射│由金屬彈殼組成直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而│
│    │                │）              │成，經試射，均可擊發，具殺傷力。        │
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