臺灣高等法院刑事-TPHM,104,侵上訴,103,20160607,2

臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第103號
上 訴 人
即 被 告 陳松澤
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院103年度侵訴字第29號，中華民國104年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第8881號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○甫因妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院於民國101年12月14日判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，仍不知警惕。

其透過真實姓名年籍不詳綽號「黃狗」之男子「黃建文」（音譯）得知代號0000-000000號女子（下稱甲女，真實姓名年籍詳卷）之聯絡電話，於102年6月2日前，即常以其使用之門號0000000000號行動電話撥打甲女使用之門號09*****832號（真實號碼詳卷）行動電話，假冒甲女未曾謀面之前男友「黃建文」與甲女聯絡，迨於102年6月2日，在不詳地點，丙○○復以其使用之門號0000000000號行動電話撥打甲女使用之門號09*****832號行動電話，亦偽冒「黃建文」邀約甲女外出性交，經甲女以要帶妹妹及做家事無法外出為由拒絕，丙○○竟基於強制性交之犯意，在電話中對甲女恫稱「那我就帶小鬼去你家，看到你爸就打你爸」等語，脅迫甲女依其要求時、地前往赴約。

丙○○旋於同日下午17時許，前往甲女住處（真實地址詳卷）附近與甲女見面後，見對甲女施加之脅迫已生效果，即違反甲女之意願，命甲女為其口交，甲女唯恐遭受不利而為其口交後，丙○○即續與甲女至新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○00號「三元宮」廣場旁之男廁，不顧甲女之推阻，強行將其陰莖進入甲女陰道及口腔內而為性交，以此強暴、脅迫之方式對甲女為強制性交得逞。

嗣甲女返家後，將上情告知學校學長張００（下稱乙男，真實姓名詳卷），經乙男通知學校後，由學校通知甲女之父（代號0000000000甲號，真實姓名年籍詳卷，下稱C男）後報警，始循線查悉上情。

二、案經甲 女訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、為保護被害人不因其本身及住處、家屬之個人身分資料公開而致足資識別被害人之身分，本件判決內容就有揭露足以識別被害人身分資訊之虞處，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，對被害人即告訴人、告訴人之父親及告訴人之學長，分別以代號及張００代替真實姓名，並分別稱為甲女、C男、乙男而不揭露其等身分資訊，合先敘明。

二、證據能力：㈠被告丙○○於警詢、檢察官偵訊時所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其辯護人亦未爭執有何筆錄記載與實際所述不符合之情形，足認被告於警詢及檢察官偵訊中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷一第32頁背面至第33頁背面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成時並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

㈢另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件認定事實之依據。

貳、實體認定：

一、被告經合法通知無正當理由未到庭，依其於原審審理時並不否認於上揭時地，對甲女為性交行為等情，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊與甲女是在自然的情況下發生性交，伊沒有違反甲女的意願，甲女也沒有拒絕被告；

辯護人則略以：㈠甲女所稱與被告電話通話內容中，被告恐嚇要打甲女父親並提出性交要求，及被告有何違反甲女意願與之為性交行為等節，除甲女片面陳述以外，並無其他證據輔助甲女指述之真實性，換言之，甲女歷次之陳述，性質上均屬甲女之指訴，於未待其他證據補強其真實性之前，尚不得作為本件認定被告有罪之唯一依據；

㈡甲女稱被告在電話中揚以「如果不出去發生性關係的話，我就要帶小鬼來打你爸」等語，究應如何認定被告前開話語已足使甲女聞言而心生畏懼，同時達到強制其意思自由之程度，致使甲女毫無選擇之餘地，僅能誠實交代自己住處地址並等待被告前來，且不得不從被告的要求與之見面進而為性交行為，即有進一步釐清之必要，否則仍難認被告有何壓抑甲女性自主意思或違反甲女意願而為性交行為；

㈢本件甲女與被告並非侷限在一密閉空間，二人在草叢中口交以及由草叢移動到廁所，一路上都處於開放空間，甚為寬廣，被告甚且不知道附近有三元宮，更不知可在三元宮旁的男廁與甲女為性器官的接合，從頭至尾甲女的身體亦未受到拘束，被告除與甲女為性交行為外，並未對甲女施以任何強迫、傷害或凌虐，是甲女並非不能以一般人在客觀上均能一見即知的方式表達其拒絕的意思，相反的，甲女前開作為不無對被告表示肯定、鼓勵之意，使被告欲罷不能，因之，本件性交行為顯係出於甲女自願所為，並無違反甲女意願之情事等語置辯。

經查：㈠被告透過真實姓名年籍不詳綽號「黃狗」之男子「黃建文」（音譯）得知告訴人之聯絡電話，並於102年6月2日以其使用之門號0000000000號行動電話撥打告訴人甲女使用之門號09*****832號行動電話與告訴人聯絡，相約於同日下午，在告訴人住處附近見面，被告即於同日下午17時許至約定地點與告訴人見面後，先在告訴人住處附近草叢中，由告訴人為其口交，續與告訴人至新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○00號「三元宮」廣場旁之男廁內，將其陰莖進入告訴人陰道及口腔內而為性交等情，為被告於原審審理時所不爭執（見原審卷第55頁至第56頁），並經證人即告訴人甲女於警詢、檢察官偵訊及原審審理時指述被告對其為性交行為之情節歷歷（見偵卷第14頁至第19頁、第61頁至第63頁、第128頁至第129頁、原審卷第12頁至第14頁、第35頁至第40頁、第115頁至第134頁），復經證人C男於檢察官偵訊時；

證人乙男於原審審理中分別證述明確（見偵卷第63頁背面、第129頁、原審第84頁至第93頁背面），並有新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○00號「三元宮」之照片（見偵卷第21頁）、內政府警政署刑事警察局102年8月5日刑醫字第0000000000號鑑定書（見偵卷第22頁至第24頁）、新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○00號「三元宮」及其廁所相關位置圖及現場照片（見偵卷第24頁至第31頁）、被告所申登使用之門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大雙向通聯查詢資料（見偵卷第70頁至第77頁）、告訴人之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷末彌封袋）、案發現場照片（見偵卷第117頁至第123頁）、告訴人指認被告之照片（見偵卷第20頁）、告訴人所使用之手機雙向通聯調閱查詢單等件在卷足佐（見偵卷第32頁至第50頁），堪認為真實。

㈡茲應予審究者，被告是否以脅迫之方式而違反甲女之意願，對於甲女為性交行為？第查：⒈徵諸告訴人甲女於警詢時指稱：「因為他（指被告）恐嚇我，他下午3點左右打電話給我約我出去，我跟他說要帶我妹妹跟做家事沒空出去，他就說『那我就帶小鬼去你家，看到你爸就打你爸』，於是我心生畏懼就說好，那你只能自己來，...他有恐嚇我，就是他說我如果不出去發生性關係的話，他就要帶小鬼來打我爸，有違反我的意願，他沒有經過我的同意。」

等語（見偵卷第15頁至第16頁）；

嗣於檢察官偵訊時則指述：「（問：丙○○有無說約你出去要做什麼？）丙○○打電話來跟我講說要約我出去跟我發生性行為，我說不要，丙○○說『你說不要，我就找人去打你爸爸』...我聽後腦袋一片空白，我很害怕，我不敢告訴家人，因為我怕被我爸爸打，說為何認識這種人...。

（問：丙○○約你見面後來的情形？）我們約在我家釣蝦場附近，丙○○就搭計程車來，到釣蝦場一條小路就停下來，我就去找他，我看到他後，丙○○先帶我去我家附近一處田旁邊的草叢，丙○○在該處有跟我說要發生性行為，我拒絕，我說我不要，...但是後來丙○○就硬來，丙○○說他沒有時間要趕快走，丙○○要我在草叢幫他口交，丙○○硬來直接抓我的手或肩膀，丙○○叫我快點，我怕丙○○打我父親連我也有事《我怕被丙○○殺掉或被綁走》，丙○○有壓我的頭，我就幫丙○○口交，後來丙○○又將我帶到三元宮男廁所，丙○○堅持還是要跟我發生性行為，我有說不要，我有反抗推他3次，丙○○就推我肩膀，我怕丙○○打我或是將我綁走，我就跟丙○○發生性行為，就是丙○○生殖器插到我陰道，後來丙○○說要我幫他弄出來，所以丙○○又要我幫他口交，我不同意，但是我很害怕希望趕快離開，我就幫丙○○口交...」等語（見偵卷第61頁背面至第62頁正面）；

復於原審審理時證稱：「（問：妳當天在廁所內跟被告發生性行為，是出於妳的自由意願嗎？）不願意的，因為關係到我家人也關係到我自己，因為有看到很多那種新聞，自己也會害怕。

（問：《提示102年偵字第8881號卷第62頁第13至16行102年10月14日甲女偵訊筆錄，並告以要旨》你於偵訊時稱：『後來丙○○要我幫他弄出來，所以丙○○又要我幫他口交，我不同意，但是我很害怕我希望趕快離開，我就幫丙○○口交，丙○○有壓我的頭要我幫他口交，口交完丙○○就射精在我嘴巴裡面，我就吐掉。』

等語，你於偵訊時所述是否屬實？）《閱覽後答》屬實。

...（問：《提示並告以要旨》你當時為何感到害怕而想趕快離開？）很害怕他真的找人去打我爸，我也很害怕我自己會不會有事情。

（問：《提示102年偵字第8881號卷第63頁第1問答102年10月14日甲女偵訊筆錄，並告以要旨》你於偵訊時曾稱『我有推丙○○，我沒有用嘴巴說不要，我推丙○○就表示我不要，但是丙○○有推我肩膀，意思就是他要繼續』等語，為何當時妳認為丙○○推妳肩膀就是表示要繼續？）在性行為的過程中，我不要的反應就是我要把他推開，就是代表不要，可是他就是壓，就是要繼續。

...（問：妳是怎麼推他的？）我推他的肩膀。

（問：他如何推妳、如何表示要繼續？）《回想後答》就壓著吧...（問：當時妳有試著呼救嗎？）沒有，因為我要自己保護自己，我怕我講了《停頓後答》會不會被殺掉或是怎麼樣。」

等語（見原審卷第121頁背面至第123頁正面），互核告訴人甲女先後指述遭被告強制性交之情詞，均大致相符而無歧異；

參以告訴人甲女於歷次接受訊（詢）問時，對已不復記憶之問題，均明白表示不記得，並對其所述可能較有利被告之處，亦無曲意匿飾不提之情況，告訴人之指述即信而可徵；

佐以告訴人所使用行動電話於102年6月2日之通聯紀錄（見偵卷第32頁至第50頁），益徵告訴人甲女確係於102年6月2日下午，接獲自稱係其透過臉書認識而未曾謀面之前男友「黃建文」來電，邀約其外出性交，經其以要帶妹妹及做家事無法外出為由拒絕後，即遭被告恫稱「那我就帶小鬼去你家，看到你爸就打你爸」等語，並對其稱將搭乘計程車前往，而與甲女約定見面之時、地，致甲女唯恐自己或家人遭受不利，乃被迫與被告於約定地點見面，且被告於見面前之數通電話聯繫中，知悉自己與告訴人在臉書上看到的「黃建文」長相有異，遂先向告訴人表示自己與臉書上長的有點不一樣，嗣被告按約定之時、地搭乘計程車到場，致告訴人主觀上認定被告為與其通話、脅迫其見面性交之「黃建文」，因而走向被告等情無訛。

⒉再徵諸證人張００即乙男於原審審理時結證：「（問：甲女曾否跟你講，他們《指甲女與被告》見面後發生什麼事情？）甲女有跟我講，甲女跟我講說她被性侵，然後我問甲女是怎麼回事，甲女就跟我講說男網友約甲女出去，甲女說不要，結果該男網友就硬要約甲女出去，甲女當時沒有說是被告丙○○硬要約她出去...（問：甲女曾否告訴你，她如何被性侵？）沒有，甲女只是跟我說她不願意，然後那個男網友就是硬著來，甲女是這樣跟我講，然後我就去報警。

...（問：甲女曾否跟你表示過『她會害怕』？）有。

（問：甲女害怕的對象是男網友嗎？）對。

（問：甲女曾否說過，為何害怕男網友？）好像男網友要去找甲女家裡人。

...（問：甲女曾否告訴你，該男網友打電話給甲女會造成甲女的困擾？）有，甲女說她很害怕，因為甲女跟我講，男網友一直打電話、一直打電話。

...（問：甲女因此感覺很害怕，是否如此？）《點頭》嗯，甲女就一直哭著跟我講。

（問：甲女當時跟你講了什麼內容？）甲女只跟我講說，男網友要來找她、約她出去，她只跟我這樣講。

甲女就哭著跟我講『她很害怕』、『不知道男網友約她出去要對她幹嘛』...甲女跟網友見面之後，甲女隔一天有跟我講她被網友幹嘛幹嘛，就是她被怎麼樣，她也不願意這樣子，講完之後我才帶甲女去報警。

...（問：甲女有無跟你說，男網友曾經跟她講『若不出來就帶小鬼去妳家，見到妳爸就打妳爸』？）有，甲女有跟我講過這句話，然後甲女說她很害怕。

（問：甲女曾否告訴你『若不出來就帶小鬼去妳家，見到妳爸就打妳爸』這段話是男網友在電話中講的？）《點頭》有。

（問：這件事情是甲女在跟男網友見面之前或是見面之後告訴你的？）《回想後答》見面之前。

...（問：甲女當時神情如何？）遇到這種事情女生都是崩潰吧，就大哭。

」等語明確（見原審卷第85頁背面至第92頁背面），則證人張００上揭證述之情詞，足認甲女向其表示「感到害怕」、「對方表示『若不出來就帶小鬼去你家，見到你爸就打你爸』」等言語時，甲女之情緒係處在持續哭泣之狀態，該等甲女陳述時之情況，係屬證人張００所親自見聞之事實，並非傳聞，猶徵甲女前揭指述，洵非子虛；

參以甲女於本件案發當時僅為15歲之稚齡女子，驟然面對被告上揭脅迫之言語，因而慮及自己或家人可能遭受不利，而依約前往會面後，復因恐遭更嚴重之傷害而未呼救，並依被告指示為性交，亦難認有違反常理之情況。

是被告辯稱本件證據僅甲女之單方面指述，無法證明被告有何壓抑甲女性自主意思之情形，且案發地點係處於開放空間，甲女的身體亦未受到拘束、傷害或凌虐云云，均為避就之詞，不足採取。

⒊另徵諸被告於警詢供稱：「（問：你打過幾次電話給被害人，之前有無打電話與被害人聯絡？）就是於102年6月2日下午15時至16時許與被害人約好見面，我打了4、5通電話給被害人問路約見面。

（之前）都沒有，只有約見面當天打電話給被害人。」

等語（見偵卷第9頁）；

嗣於檢察官偵訊時翻稱：「（問：性交行為當天你才有打電話給甲女約見面？）之前有打給該女生寒暄一、二句，可能關心她...（問：你都用那一支電話打給甲女？）0000000000，這支電話登記我的名字，是月租型，從申辦開始就是我在使用。」

等語（見偵卷第90頁正面）；

繼於原審審理時則供稱：「（問：你於102年初拿到被害人的電話之後，你有打電話給被害人？）有。

（問：打過幾通？）我沒印象。

（問：你打給被害人做什麼？）我忘記。

（問：0000000000這支電話一直都是你本人在使用？）正常來說是。」

等語（見原審卷第157頁正面），是被告對於其以行動電話與甲女通話之日期、原因及次數乙節，先後供述已不一致；

再細繹門號0000000000號行動電話自102年4月16日起至102年6月1日止之雙向通聯紀錄（見偵卷第70頁至第77頁背面）及告訴人使用之門號於102年6月2日之雙向通聯紀錄（見偵卷第32頁至第50頁），顯示被告所使用之門號均係主動撥打告訴人使用之門號，且係於102年4月16日即有撥打4通，秒數分別為207、150、57、101秒之通話；

復於102年5月29日有撥打1通52秒之通話；

再於同日至次日凌晨有撥打7通秒數分別為201、609、61、82、104、74、113秒之通話；

繼於102年5月30日有撥打1通10秒之通話；

另於102年5月31日有撥打3通秒數分別為128、144、66秒之通話；

又於102年6月2日上午10時10分許有撥打1通1,96 9秒之通話；

再於下午2時25分許至3時52分許間有撥打8通秒數分別為328、811、739、210、64、134、817、286秒之通話；

迄於同日下午4時40分許至10時48分許間則有撥打16通秒數分別為84、55、23、49、39、117、4、116、177、25、232、40、80、256、337、69秒之通話，堪認被告顯然非僅於102年6月2日案發當日才與告訴人聯繫；

且如此多通電話亦不可能僅係單純約見面時間；

衡以偌多次數及秒數之聯繫狀態，被告絕無因一時忘記而誤稱於案發當日前均未曾聯繫告訴人之可能；

且如此多次而頻繁且長秒數之通話下，亦殊難想像苟非被告刻意訛稱己為「黃建文」，告訴人豈可能誤認通話之對象為未曾謀面之前男友「黃建文」；

另觀被告於案發當日高達25通（合計7,061秒）之主動聯繫電話，顯不可能忘記當日為何如此頻繁聯絡告訴人；

再由案發前之當日上午10時10分許之該通通話即高達1,969秒，加計其與告訴人當日下午2時25分許至3時52分許間撥打8通電話（計3,389秒）共5,358秒之長時數對話，絕無僅係單純詢問確實見面時、地或問路之可能，則被告自警詢起迄原審審理時止，始終曲意隱飾上情，猶足啟疑，所為辯解，亦不足採。

⒋綜上，足認甲女係因突遭刻意隱匿真實身分之被告脅迫而赴約，其心中既已存有若己拒絕外出性交，將致自己與家人不利，而依被告要求為其口交，甚至在甲女推阻之情況下，被告仍強行將其陰莖進入甲女陰道，自不得因甲女於性交當時，未明顯為呼救抵抗，而認其與甲女性交未違反甲女本人意願。

從而，被告係在違反甲女意願之情況下，對甲女為強制性交屬實。

被告辯稱未違反甲女之意願云云，核屬飾卸之詞，不足採取。

二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

被告以其陰莖進入告訴人之陰道及口腔內之行為，均係屬刑法第10條第5項所規定之性交。

㈡核被告所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

被告命甲女為其口交，以其陰莖強行進入甲女陰道及口腔等行為，時空密接，犯罪目的單一、所侵害之法益同一，為接續犯，應論以一強制性交罪。

又被告對告訴人恫稱「那我就帶小鬼去你家，看到你爸就打你爸」等語，雖係對告訴人為恐嚇危害安全行為，惟此為遂行其對告訴人強制性交犯行之脅迫方式，為該強制性交犯行之部分行為，不另論罪。

㈢至告訴人於被告行為時雖為15歲，然當時已成年之被告否認知悉告訴人之年齡，並辯稱以為告訴人已成年等語；

且觀告訴人亦稱沒有印象是否向被告自稱19歲，也沒有印象是否告訴被告自己為國中生，亦認為被告應無法判斷其未滿16歲等語（見原審卷第35頁背面、第133頁），是並無證據認定被告於行為時對告訴人係未滿18歲之人乙節有所認知，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑之適用，附此敘明。

㈣原審調查後同此認定，引用刑法第221條第1項規定，並審酌被告不思尊重女性性自主權，為逞一己私慾，隱匿自己真實身分及聯絡方式，假冒告訴人之前男友，脅迫告訴人赴約，並違反告訴人甲女之意願，接續對告訴人為強制性交行為，對告訴人心理產生無可磨滅之創傷。

而被告甫因妨害性自主案件，經法院判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，於緩刑期間內，猶不思己過，復為本案犯行，顯見被告對於尊重女子身體及性自主權之觀念淺薄，所為實值非難，雖已與告訴人及法定代理人達成和解，並履畢和解條件（見原審卷第40頁、第119頁背面），然被告犯後猶飾詞否認，未見悔意，併參酌被告學歷為高職肄業之智識程度（見原審卷第146頁），前曾有妨害性自主之紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足參，足見被告素行非佳，兼衡本件犯罪動機、手段、情節、對告訴人所生危害等一切情狀，量處有期徒刑4年。

經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告執詞否認提起上訴，為無理由，應予駁回。

參、被告丙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
附錄本判決論罪法條：
刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。