臺灣高等法院刑事-TPHM,104,侵上訴,159,20150805,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第159號
上 訴 人
即 被 告 莊瑞發
選任辯護人 何威儀律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院103年度侵訴字第51號，中華民國104年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第22062號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑伍年。

事 實

一、戊○○於民國102年7月22日接近17時許，行經新北市○○區○○路0段00巷00○00號旁公園空地，見代號0000-000000A號男童（94年7月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲）、代號0000-000000B號男童（97年5月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙）兄弟2人在該處玩耍，乃上前攀談，得知甲就讀國小二年級（即將要升三年級）、乙則是就讀幼稚園中班，因認該2男童年幼可欺，竟意圖滿足一己性欲，基於對未滿14歲男子強制猥褻之犯意，先違反甲意願，抓住甲之手臂，再脫下甲之褲子，伸手自甲身後往前撫摸甲之生殖器及臀部，以此方式對甲強制猥褻1次得逞；

隨即接續違反乙意願，抓住乙之手臂，脫下乙之褲子，伸手自乙身後往前撫摸乙之生殖器及臀部，以此方式對乙強制猥褻1次得逞，後旋即離去。

嗣甲、乙見適有接獲勤務通報而在附近公園旁處理其他案件之新北市政府警察局樹林分局山佳派出所警員黃志賢、劉漢忠出現，乙遂向渠2人告稱：「有人脫我褲子」等語，因戊○○已不在場，黃志賢、劉漢忠因而繼續處理勤務通報案件；

後甲、乙又於當日17時45分許向下班返家之母親即代號0000-000000C號女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱C女）告以上情，C女遂帶同甲、乙報警處理，而循線查悉上情。

二、案經甲、乙、C女訴由新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告戊○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人甲、乙、C女等之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力方面：㈠證人即告訴人甲、乙於警詢中之證述，具有證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

又按刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。

又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；

只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。

而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號、98年度台上字第3011號判決意旨參照）。

查本件證人甲於102年7月28日警詢中之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之規定，本應排除其證據能力，惟證人甲經原審傳喚到庭證述後，對於詰問及訊問內容，數次表示「不記得了」、「有點忘記了」等語，有審判筆錄在卷為憑，核與其於警詢時之證述情節，前後略有不同，本院審酌其於警詢時之證述內容，與本件被告涉及犯罪之事實密切相關，且其係於案發之初接受警詢，距離案發日僅約6日，而其於原審審理中證述之時點（即104年3月23日），則距離案發時點已相隔約1年又8月餘之久，衡諸證人甲於案發時年僅8歲，於原審作證時亦年僅10歲，其對於事物之記憶與描述能力，並非如同成年人般較不易因時間經過而喪失其穩定性，應以案發後數日即警詢時之記憶較清晰，其描述亦應更為正確，堪認證人甲於警詢證述之內容，顯較其於原審審理中證述時有更鮮明之記憶，可信程度自然較高，揆諸首揭裁判意旨，堪認證人甲於警詢之證述，符合刑事訴訟法第159條之2之規定，應認具有證據能力。

⒉次按「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。」

，性侵害犯罪防制法第17條第2款定有明文。

觀之證人乙之偵查筆錄可知，其於偵訊時曾表示：「我不敢講（證人乙不想伸手示範）」等語（見偵卷第27頁筆錄）；

又原審於104年3月23日審理期日再次傳喚其到庭，乙就詰問及訊問內容，多以搔頭、沈默或「ㄜ...ㄜ...」、「忘記了」等方式回答，有審判筆錄附卷可參（見原審卷第74至77頁），堪認證人乙已因身心壓力，而有於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述之情形。

再徵諸其於警詢時製作之筆錄，係由社工人員陪同報警，距離案發之際較近，記憶自較清晰深刻，且對於事件始末之陳述較為完整，筆錄記載乃一問一答之方式，其程序之合法性及任意性，均已確保，所述內容較諸原審審理時詳細，且為認定起訴犯罪事實存否所必要，依上開規定，屬於刑事訴訟法規定傳聞法則之法定例外情形，自具有證據能力。

⒊是被告之辯護人否認證人甲、乙於警詢時之證述之證據能力，自非可採。

㈡證人即告訴人甲、乙於偵查中之證述，均無證據能力：按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年度台上字第6578號判例參照）。

又按除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第186條前段定有明文。

對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第187條第2項亦有明文規定。

質言之，若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命其具結者，亦應告以當具實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。

若未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院87年度台上字第2021號判決意旨參照）。

查證人即告訴人甲、乙本質上屬於證人，渠等於102年9月13日檢察官偵訊時，均尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，固不得令其具結，然據上開偵查筆錄所載以觀（詳見偵卷第26至28頁），均未見檢察官曾依刑事訴訟法第187條第2項規定，對此等不命具結之證人，告以當具實陳述，不得匿、飾、增、減之情，是依上開判例意旨及說明，證人甲、乙 ○於上開偵查中之陳述，均難認有證據能力。

㈢末按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。

查本案被告戊○○、辯護人於本院準備程序期日，除就上開證人甲、乙之警詢及偵訊證述之證據能力有所爭執外，對於其餘下列經本院調查之證據方法，均表示對於證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌該等證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，是揆諸上開說明，應認本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承：伊有於上揭時間、地點，去跟甲、乙講話，伊知道甲準備要升國小三年級、證人乙 ○就讀幼稚園中班等事實，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：當時甲與乙在公園玩，伊見乙爬到高的地方，怕有危險，就叫乙回來，並且對乙腰部搔癢一下而已，並沒有對證人甲、乙為起訴書所載之犯行云云。

辯護人則為被告辯護稱：甲與乙究竟何人先遭猥褻，二人供述已前後不一，依甲於原審所述，A、B之褲子似未被脫掉即遭被告之手伸入撫摸，與警詢及偵訊筆錄所述即有出入，乙於原審亦證稱其尿尿的地方沒有被摸，亦未看見被告摸甲尿尿的地方，顯見被告應無公訴意旨所示犯行，依證人即警員黃志賢於偵訊及原審所證，更足見案發當時甲、乙均未遭猥褻，否則當時為何尚能情緒平靜而無特別激動之情，亦未向證人黃志賢具體訴說被摸身體之情事，依罪證有疑，利於被告之原則，應為被告無罪之諭知等語。

二、經查：㈠被告於102年7月22日接近17時許，行經新北市○○區○○路0段00巷00○00號旁空地，見證人甲、乙兄弟2人在該處玩耍，乃上前攀談，得知證人甲就讀國小二年級（即將要升三年級）、證人乙則就讀幼稚園中班等情，為被告所自承不諱（見原審卷第29頁反面、第74頁、第84頁，本院卷第33頁反面），且證人甲係94年7月生、證人乙係97年5月生乙節，亦有代號與真實姓名對照表2份（見偵卷第73頁-彌封證物袋）、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果2份（見原審不得閱覽卷-第16頁至第20頁反面）存卷可查，是證人甲、乙於本案發生時（102年7月22日），分別僅係甫滿8歲、5歲之幼童，自堪認定。

㈡次查，上揭事實，業據證人即告訴人甲、乙均於警詢時證述：「我（即甲，下同）滿8歲，未滿9歲；

乙滿5歲，未滿6歲，102年7月22日16時接近17時許，我跟乙在我們家外面靠近公園的地方遭1個伯伯脫掉我們的褲子，然後用他的右手摸我們的生殖器與肛門，伯伯摸很久後，他就自己跑走了；

後來我們看到公園對面的工廠前面有2名騎機車的警察，我們就跑過去跟警察講；

我們回到家後，等媽媽下班回到家，也有跟媽媽說；

指認犯罪嫌疑人紀錄表編號3之人就是那個伯伯（按即被告）；

當時我們很害怕，有嚇到；

被告從乙後方雙手抓住乙的手臂，假裝要將乙推下鐵欄杆，然後就將乙的褲子脫掉，用右手玩弄乙的生殖器及肛門後，再來抓住我的手臂，假裝要將我推下鐵欄杆，然後又把我的褲子脫掉，用右手玩弄我的生殖器及肛門；

被告這樣做是違反我們的意願的，我們有去亞東醫院驗傷，有開立診斷證明書；

（以下以人偶實際表演）被告當時是先從乙後方將乙的褲子（連內褲）脫掉後，用他的右手抓乙的肛門，再從後面往前抓乙的生殖器及陰囊，被告弄完乙後，再到我的後方將我的褲子（連內褲）脫掉後，用他的右手抓我的肛門，再從我屁股後面往前抓我的生殖器及陰囊。」

等語綦詳（見偵卷第5至7頁）；

證人甲復於104年3月23日原審審理時證稱：我曾在公園看到過在庭的阿伯（按即被告），看到的時間不記得了；

阿伯有問我現在幾歲，當時我跟弟弟（乙）在公園玩，旁邊沒有其他人，後來阿伯用手摸我的重要部位，也就是我尿尿的地方，當時我有穿褲子，阿伯是用手伸進我的褲子裡面摸我尿尿的地方，是伸到內褲裡面，阿伯是從後面摸我；

阿伯也有摸弟弟，他是先摸我，再摸弟弟；

我有看到阿伯摸弟弟，他也是用手伸進弟弟褲子裡面摸弟弟尿尿的地方；

後來我們看到一個警察，他是騎摩托車來的，弟弟就跑去跟警察叔叔說「有人摸我還有哥哥的重要部位」，警察叔叔沒有看到阿伯；

我當時有被阿伯脫褲子，阿伯也有摸我跟弟弟的屁股，阿伯也有脫弟弟的褲子，我是跟警察講說「有人摸我還有弟弟的重要部位、屁股、還有脫我們的褲子」；

我在警察局講的有記錯的情形，就是我現在想起來，阿伯是先摸我，然後才摸弟弟的；

阿伯在脫我褲子摸我時，我有說「不要弄我」，可是阿伯不聽；

弟弟也有伸手去推開阿伯等語明確（見原審卷第67頁反面至第74頁），並以娃娃示範被告之動作如下：證人甲起立，將娃娃背對著他，以手將娃娃褲子向下拉，然後以手伸進去褲子裡面，從屁股向前摸（見原審卷第71頁反面）。

證人乙亦於同日審理時證稱：「我有看過在庭的阿伯1次；

（問：有沒有在公園裡面看過阿伯？）ㄜ...ㄜ...ㄜ...（證人乙在隔離室內不斷搔頭，並回頭看母親C女）忘記了；

（問：被告在庭你會不會害怕？會不會不敢回答？）（證人乙點頭）；

（審判長諭請被告暫先退庭）；

（問：有沒有在公園看過剛剛在庭的阿伯？）有；

我有印象有被人脫褲子；

我之前沒有說謊，都有講實話。」

等語（見原審卷第74至77頁），復有案發現場指認照片共2張、案發現場GOOGLE地圖1份、案發現場照片共8張、案發現場相對位置錄影光碟1份附卷為憑（見偵卷第42至44頁反面、第74頁-彌封證物袋）。

此外，並有新北市政府警察局樹林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可證（見偵卷第10頁），堪認證人甲、乙前揭所述「阿伯（或伯伯）」之人確係被告無訛。

又證人甲、乙於案發時分別年僅8歲、5歲，均為思慮純真、智識尚淺之幼童，佐以被告自承：我不認識甲與乙的母親C女，只有在3月份見面過1次，見面時我與C女完全沒有爭執或吵架；

我以前沒有見過甲與乙 ○的父親，只有今天開庭看到1次，我跟他沒有吵過架，也完全沒有過節等語（見原審卷第83頁正反面），被告與甲、乙之父母於案發前均不認識，衡情證人甲、乙應無誣攀被告之理由與動機、亦無受親長誘導影響而為虛偽證述之可能，況倘非證人甲、乙親身經歷上開情事，實難想像渠等對於被告係由後向前撫摸生殖器及肛門等部分一情，均可為前後一致之證述，由此益徵證人甲、乙上開所言係屬真實。

㈢又證人甲、乙於案發後即於102年7月28日前往亞東紀念醫院驗傷，醫師診斷渠2人均有「陰囊及肛門疼痛」之情，此有亞東紀念醫院診斷證明書、病歷資料各2份附卷可證（見偵卷第73頁-彌封證物袋），觀渠等之傷勢位置核與證人甲、乙所述上開情節相符，足徵證人甲、乙前開證詞，洵堪採信。

㈣按性侵被害幼童之證言非無證據能力，惟應有補強證據，此之補強證據，必須係與被害幼童陳述被害之經過有關連性，但與幼童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。

查證人即案發後於現場附近出現之警員黃志賢於102年10月16日偵訊時到庭具結證稱：「我是山佳派出所警員，102年7月22日下午4時許，我在新北市○○區○○路0段00巷00○00號旁公園空地鐵皮屋工廠，因勤務中心通報那裡有警報器在響，疑似有人闖入，而我是巡邏勤務，所以我接到通報就跟證人即警員劉漢忠一起過去，我們各騎一台機車過去；

到那邊看見工廠保全到場，我們就詢問一下保全，並在四周查看，旁邊就有一個小朋友（按指證人乙）從公園跑過來跟我說『叔叔有人脫我褲子』，他並以手指公園對面方向，他沒有講具體地址，只有用手指，我問他認不認識脫你褲子的那個人？他正要回答時，有一個比較高的小朋友（按指證人甲），看起來是前一個小朋友的哥哥，跑過來，跟我們說沒事沒事，然後就把比較小的小朋友拉走；

我現在記得小朋友是說有人脫他褲子，沒有具體說被摸身體的部分。」

等語（見偵卷第35頁正反面），復於原審審理時到庭具結證稱：「我於96年1月至104年1月任職山佳派出所，102年7月22日我有在新北市○○區○○路0段00巷00○00號旁的公園，原本是勤務中心通報有案件需處理，所以我就跟證人劉漢忠一起前往，我們是一人騎一台摩托車前往，後來有一個小朋友來跟我說『剛剛有一個人脫我褲子』，我要詢問時，旁邊有一個比較高的小朋友，可能是他哥哥吧，就把比較矮的小朋友拉走了，並說沒事沒事，小朋友有用手指一個方向說他可以帶我們去找那個脫他褲子的人。」

等語一致（見原審卷第78至81頁），核與證人即警員劉漢忠於偵訊時具結證稱：「我是山佳派出所警員，102年7月22日下午4時許，我有前往新北市○○區○○路0段00巷00○00號旁公園空地，當時我跟證人黃志賢接到通報說該處有鈴聲在響，請我們過去看，我跟他原本在巡邏，所以就兩個人騎2台機車一起過去，過去之後，我們查證報案人說有人試圖闖進去，但人已經跑掉了；

後來有一個小朋友從公園跑過來，是小男生，他跟證人黃志賢說『警察叔叔，剛才有人在隔壁公園脫我褲子』，我當時人在旁邊，我上前問小朋友住哪邊？知道脫你褲子的這個人嗎？他說他知道脫他褲子的人住哪裡，要帶我們去找他，小朋友說的地方不是一個具體地址，我現在想不起來他用的描述是什麼，我當下是認為應該有這個地方，因為小朋友應該不會無緣無故說謊，我們本來要請小朋友帶我們去看那個地方，但之後有另外一個比較大的小朋友跑過來，他跟比較小的小朋友說我們沒有證據，我們不要報案，之後大的小朋友就把小的小朋友拉走；

我現在已經不記得小朋友當時使用的描述是哪些話語，但印象中小朋友的意思應該是指叔叔或阿伯之類的男性中年人。」

等語相符（見偵卷第35頁反面至第36頁）。

本院審酌證人黃志賢、劉漢忠均為派出所警員，與被告或告訴人甲、乙均無任何親屬情誼關係，立場中立客觀，所述復前後一致、互核相符，應堪採信。

是觀諸證人乙有於案發後，立即向路過巡邏員警求助，並告稱「有人脫我褲子」等語，衡與一般性侵害被害人事後反應相當，益徵證人甲、乙前揭證述係屬真實。

再查，證人即甲、乙之母親C女於102年7月28日警詢時證稱：「102年7月22日17時45 分許，我兒子即甲、乙告訴我，他們遭陌生男子脫褲子，並用他的右手玩弄他們的生殖器及肛門，小朋友吃完晚餐後，我就帶甲、乙一起至山佳派出所報案，但因當天派出所的陳姓員警說他找不到嫌疑人，讓我留下我的聯絡方式，他明天再與我聯繫，但他一直都沒有跟我聯絡，直到同年月25日晚上我到派出所去找他，他才說最近很忙，忘記了，他馬上聯絡嫌疑人請他到派出所處理，但嫌疑人說他在三峽打零工，所以陳姓員警跟他約同年月28日13時再到派出所處理，所以我們今天才由山佳派出所員警陪同到亞東紀念醫院驗傷；

甲、乙說案發當天嫌疑人身上穿的就像是今天所穿的黃色背心上衣、白色短褲、襪子及布鞋。」

等語（見偵卷第8頁正反面），復於偵訊時證稱：「102年7月22日我於下午5點10分下班回到家時，乙跟我說『公園裡有一個阿伯脫我的褲子』，我說好、我們吃飽飯再過去，吃飽之後大約晚上8點多，我就帶甲、乙走路去山佳派出所，警察留我的電話說會找被告，我等了一天，到星期四我再去派出所，警察說打電話找被告，被告說他等一下要上班，我跟警察說剛剛才看到被告在附近，被告應該沒有要上班，警察就說那約禮拜天下午1點在派出所談。」

等語（見偵卷第28頁），以及於原審審理時指稱：「事發後隔天禮拜六，我騎摩托車要去作禮拜時，我有在公園遇到被告，我問他『你確定有沒有做這件事？一句話，有或沒有？有，你就趕快承認，你不要在那邊說謊，我不想再有別的小孩遇害、發生這種事情』，之後被告跟我說『有，我有摸』，當時還沒製作警詢筆錄，我說你有做，就要誠心誠意跟我小孩道歉，我不希望再有下一個被害人，被告跟我承認之後，隔天中午要去警察局作筆錄時，我跟被告說『你要自己坦白跟警察說有這件事情』，被告也回答我說『好，我會講』。」

等語（見原審卷第77頁反面），核與證人即警員陳騰堉於偵訊時具結證述：「我是山佳派出所警員，102年7月22日當天晚上C女有跟小孩子們來報案，小朋友意思是說被騷擾，小朋友說被摸下體，當時只有一個比較大的小孩講這件事，媽媽陳述的比較多，媽媽說大概知道是誰，她之前有看過那個人；

之後我有聯絡被告，隔幾天後中午，我約雙方一起過來，這時比較小的弟弟（即乙 ○）也說他也有被摸下體，我確認完這件事後，就帶他們去亞東紀念醫院驗傷；

當天是被告第一次過來，他其實有承認，102年7月28日在派出所時，被告本來要寫悔過書。」

等語相符（見偵卷第36頁正反面），足見證人C女所述渠等係於案發當日晚間即報警處理、被告於案發後曾自承犯行等情，並非子虛，實足為不利於被告之認定。

㈤再按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信，最高法院95年度臺上字第2335號判決意旨可資參照。

又同一證人前後證言雖略有出入，此乃細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，亦有最高法院95年台上字第780號判決意旨可參。

查，觀諸證人甲於警詢時係證述：被告先對證人乙為前開犯行，後對其為前開犯行等情，然於原審審理時改稱：伊在警詢時有記錯的情形，被告是先摸伊，然後才摸證人乙等語（見原審卷第72頁反面）；

證人乙則於原審審理時就詰問問題多半回答：不知道、不記得了、沒有等語（見原審卷第74至77頁），本院審酌證人甲、乙分別僅係8歲、5歲之稚齡幼童，本難與具備通常智識程度、社會歷練，有充分記憶、理解、表達能力之成年人等同而視，從而，要求渠等確實記憶遭性侵害之時間及一切細節，已屬勉強；

且被害人就犯罪情狀之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素，往往對於枝微末節無法完整連貫呈現，受創後又因不欲一再陳述或回憶遭性侵害情節等因素，或因詢（訊）問人之詢（訊）問方式及技巧，致被害人陳述細節略有不一，或有疏漏，實與常情無違；

何況證人乙尚有不願回答之明顯表現等情，有審判筆錄附卷可稽（見原審卷第77頁），則證人乙因心智年幼、表達敘事能力及語言辨識能力不足，或措辭能力不佳，暨不願回憶不愉快之記憶，致於原審審理時泰半回答：不知道、不記得了、沒有等語，即與常情無悖，至證人甲經確實回憶後，釐清證述其於警詢時證稱之先後順序有誤等語，亦與情理無違。

且參以證人甲前開歷次證述，對於其等有遭被告強制猥褻之基本事實之陳述始終未變，證人甲、乙所述情節復有前揭數項補強證據可佐，是自難僅以此遽謂證人甲、乙之證言無憑信性，被告之辯護人辯稱甲與乙究竟何人先遭猥褻，甲與乙所述前後不一，可信度令人存疑云云，已非可採。

再者，甲已於原審證稱：阿伯（被告）從褲子裡面伸進去摸我尿尿的地方，有伸到內褲裡面，我有看到阿伯摸弟弟尿尿的地方，是伸進去摸，我有看到阿伯手伸進弟弟褲子裡，我有被阿伯脫褲子、阿伯也有脫弟弟的褲子等語（見原審卷第69至71頁），又經提示布娃娃供甲示範模擬當時被告的動作，甲亦將娃娃背對自己，以手將褲子向下拉，手伸進去褲子裡面，從屁股向前摸（見原審卷第71頁反面），足見被告確有脫甲與乙褲子之動作，是辯護人辯稱依甲於原審所述，A、B之褲子似未被脫掉即遭被告之手伸入撫摸，與警詢及偵訊筆錄所述有所出入云云，亦與事實不符，要無可採。

再者，甲與乙已於警詢時證稱其等後來看到公園對面的工廠有2名騎機車的警察，有跑過去跟警察講（見偵卷第5頁反面），甲於原審亦證稱：「弟弟跑去跟警察叔叔講說『有人摸我還有哥哥的重要部位』」、「我跟警察說『有人摸我還有弟弟的重要部位、屁股、還有脫我們的褲子』」等語（見原審卷第70頁反面、第71頁），雖與證人即警員黃志賢、劉漢忠證稱：有一個比較小的小朋友（指乙）跑過來說剛才有人在隔壁公園脫他褲子，後來一個比較大的小朋友（指甲）過來說「沒事、沒事」就把比較小的小朋友拉走，當時小朋友的神情舉止一般，沒有什麼特別的等語（見偵卷第35至36頁、原審卷第79至81頁），未盡相符，然依證人黃志賢、劉漢忠之證述，確能證明乙有從公園跑過來向巡邏警員告稱遭人脫褲子一事，至於甲與乙究竟有無告知警員遭他人摸生殖器及臀部，及甲何以將乙拉走表示「沒事」等細節出入之處，或係甲記憶之不清晰，或係言語表達精確度不足，甚而係警員記憶有誤所導致，均有可能，然尚不能以此等細節，即認甲 ○證稱其與乙有遭被告脫褲子自後往前撫摸生殖器及屁股之指訴為不可採信；

另甲與乙遭被告撫摸生殖器及臀部，雖有感到不舒服，然其二人事發當時僅年約8歲及5歲，對於性自主意識及遭受性侵害之羞恥、嫌惡感受，尚屬懵懂，是甲證稱其與乙2人遭被告撫摸後並無哭泣（見原審卷第70頁），證人黃志賢、劉漢忠證稱甲與乙當時並無特別慌張之情，亦難謂為不合事理，辯護人辯稱甲、乙應未遭猥褻，否則為何尚能情緒平靜而無激動之情云云，亦非可信，上開各情，均不足為有利於被告之認定。

㈥況關於本件事發經過，被告於警詢時供稱：「我從那邊經過，看到2個小朋友要跨越欄杆，我上前去對他們說：不要跑來跑去、不要跨過欄杆，這樣子危險，他們要聽不聽的樣子，我就雙手去搔他們癢...那個哥哥就說我是色狼」、「（問：為何甲說你...將褲子脫掉...用手抓拉...生殖器及肛門？）我忘記了，我不是很清楚」等語（見偵卷第3至4頁），於偵訊時則供稱：我有伸手抓大的那個弟弟腰部兩邊，那個弟弟說叔叔怎麼跟我抓癢，那個弟弟有躲開，我就跟弟弟說叔叔不好意思，不是故意的」云云（見偵卷第46頁反面），於原審及本院審理時又供稱伊只有對弟弟搔癢，沒有搔癢哥哥云云（見原審卷第74頁、本院卷第33頁反面、第60頁），究竟係對甲、乙或其中何人「搔癢」，其前後陳述已有不一。

按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。

從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪之陳述有不實之情緒波動反應；

或就指證犯罪之陳述無不實反應，自得供為判斷被告或證人是否說謊之參考。

查本案於審理中經徵得被告之同意後，委請法務部調查局對被告為測謊鑑定，以「熟悉測試法（The Acquaintance Test）」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「美國空軍修正一般問題技術（AF-MGQT）」測得，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果為：被告就「一你有沒有撫摸甲的生殖器？答：沒有。」

、「二你有沒有撫摸甲的臀部？答：沒有。」

「三你有沒有撫摸乙的生殖器？答：沒有。」

「四你有沒有脫下乙的褲子？答：沒有。」

等問題，均呈現「不實反應」，此有法務部調查局103年7月28日調科參字第00000000000號測謊鑑定報告書暨測謊過程參考資料各1份在卷可按（見原審卷第41至54頁），益徵被告否認對證人甲 ○、乙為猥褻行為云云，顯係事後為脫免刑責之飾卸辯詞，實無可採。

㈦本件告訴人甲、乙之指訴並無足以影響其憑信性之瑕疵，其事發後除立即告知巡邏警員有人脫其褲子外，亦隨即告知母親C女其遭撫摸生殖器、臀部之事實，復證人C女、陳騰堉亦均證述被告事後曾有坦承犯行之表現，被告之測謊鑑定結果復呈現不實反應，均足以與告訴人之指訴互為補強，被告辯稱僅對乙腰部搔癢，辯護人辯稱並無證據證明被告犯行，均非可採。

本案被告所犯事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠查被告脫下證人甲、乙之褲子，以手由後向前撫摸渠2人之生殖器及肛門之行為，客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦為滿足被告性慾之目的，自屬猥褻行為無訛。

次按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。

至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。

未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；

此觀諸該條之立法理由自明。

未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。

至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；

自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。

最高法院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；

然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。

故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；

至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。

又刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為，最高法院99年度第7次刑事庭會議決議可資參照。

而刑法第221條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。

是該條之其他違反意願之方法，固不以符合強暴、脅迫等例示所揭示之強制手段特質為必要，但仍應妨害被害人性交意願之意思自由，始足當之，最高法院102年台上字第248號判決亦可參照。

綜合上揭說明，被害人為未滿7歲者，因無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；

被害人為7歲以上未滿14歲者，雖屬限制行為能力人，理論上應認具有表達合意為性交與否之意思能力，惟仍應由保護被害人之角度，解釋「個案」情形，是否存有「違反被害人意願之方法」，且被告所為縱不符強暴、脅迫等例示強制手段特質，惟對被害人已足壓抑其性自主決定權，妨害性交意願意思自由時，亦屬「其他違反其意願之方法」。

查乙於本件案發時係未滿7歲之兒童，應認並無為猥褻合意之意思能力，甲雖屬7歲以上之兒童，固不能認全無同意與被告猥褻之能力，然證人甲於警詢及原審接受訊問時，均已一再證稱其有對被告稱「不要弄我」等語，堪認甲不願意被告對其為猥褻行為，此應已足使被告知悉證人甲對其所為上開猥褻舉動確屬不願，且參諸證人甲、乙年紀尚幼，對性知識尚在懵懂摸索階段，與被告復屬陌生人關係，其間復未見有何金錢或其他利益交換之情況，依社會一般觀念，衡情實難想像證人甲與乙有何欲與被告合意為上開猥褻行為之動機，而被告為具有正常智識程度之成年人，對於甲與乙並無與之合意猥褻之動機乙節，亦應有所認知，卻仍在此等狀況下遽對證人甲、乙為前述猥褻行為，自應認係違反證人甲及乙意願所為之強制猥褻犯行無誤。

又被告於上開期間內為成年人，並明知甲、乙均屬未滿14歲之兒童等情，已如前述，是核被告所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之男子為強制猥褻罪。

被告在上開公園空地之地點於密接之時間內先後對甲、乙為強制猥褻行為，雖非於客觀上之同一時間同時為之，然依甲、乙之指訴，被告係於強制猥褻完甲後，即立刻對在一旁之乙為相同模式之強制猥褻行為，則被告先後對甲、乙所為之強制猥褻行為，在其犯罪之性質上，其前後行為間於形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，仍具有一定程度之關連性，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨可資參照），故本院適度擴張一行為之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是被告基於同一犯罪目的，於密接時地先後對甲、乙強制猥褻之行為，係以一行為觸犯2個加重強制猥褻罪，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一對未滿14歲男子為強制猥褻罪處斷。

再被告所犯刑法第224條之1對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪，已係針對被害人年齡特設之處罰規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此說明。

㈡原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查，被告在公園空地於密接之時間內先對甲為強制猥褻行為，隨即立刻對在一旁之乙為相同模式之強制猥褻行為，被告前後之強制猥褻行為於形態上雖屬分別獨立，但自同一法益之侵害性而言仍具有相當之關連性，於此情形應依想像競合犯之例，認被告於同一時、地先後對甲、乙 ○強制猥褻，係以一行為觸犯2個加重強制猥褻罪，應從一對未滿14歲男子為強制猥褻罪處即為已足。

原審認被告所犯係屬2罪，而予以分論併罰，尚有未合。

是以本件被告上訴否認犯罪，固無理由，然原判決尚有前揭未妥之處，仍應由本院予以撤銷改判，以資適法。

㈢爰審酌被告無視甲、乙均年紀甚幼，性自主意識尚未發展，僅為滿足個人性慾，竟對告訴人甲、乙分別為前開強制猥褻之行為，戕害甲、乙之身心健全成長，行為可訾，應予非難，且被告犯罪後並無悔意，迄今亦未賠償告訴人甲、乙、C女之損害，足認其犯後態度不佳，兼衡被告前除82年間賭博案前科外，並無其他前科之素行，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，暨其自陳為國中畢業之教育程度、無業而經濟小康之生活狀況（見偵卷第2頁調查筆錄受詢問人欄資料、原審卷第85頁、本院卷第60頁）、犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。