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臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第171號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 李家鼎
選任辯護人 柯士斌律師
林詠御律師
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度侵訴字第5號，中華民國104年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第5168號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告於101、102年間，在「6K聊天室KTV 」網站結識甲○，雙方均係以LINE或以行動電話聯繫方式，約定進行性交易，被告明知甲○於行為時係未滿14歲之女子，竟基於與未滿14歲女子為性交之犯意，於附表一所示之時間、地點，與甲○為性交行為，事後均由被告給付4,000元予甲○，作為性交易之代價，因認被告涉違反兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之規定，應依刑法第227條第1項論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。
再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以甲○於偵查中之證述為其主要論據。
惟訊之被告堅詞否認有何附表一所示之犯行，辯稱：伊應該是在2年前認識甲○，一開始還沒有與甲○為性交易，伊第1次與甲○為性交易時，伊確定甲○滿14 歲，伊記得甲○有跟伊說過，在偵查中伊因為太緊張，且沒有記時間，所以當時記憶不是很清楚，性交易的時間應該是如同甲○在法院審理時證述之103年才正確等語，辯護人則為被告辯護稱：甲○對於第1次性交易的時間，於警詢、偵查、審理都說的不一樣，應該以甲○於審理中所證述之內容較為可採，第1次性行為的時候，甲○有跟被告說她滿14歲，被告並無在甲○未滿14歲之前與甲○為性交易等語。
經查：
（一）被告在「6K聊天室KTV」網站結識甲○，雙方均係以LINE或以行動電話聯繫方式，約定進行性交易等情，此為被告所不否認，此部分之事實，應堪認定。
（二）甲○於檢察官訊問時雖證述：伊有與暱稱「鼎」之被告為性交易過，次數至少有7次，第1次是伊就讀國中2年級下學期時，時間應該是102年的1月到6月間，伊只記得那時很冷，詳細日期不記得，伊在聊天室認識暱稱「鼎」的男子，當時不知道真實姓名，2、3天之後彼此就以電話聯絡，約在伊家附近的1間超商見面，之後就去宜蘭縣羅東鎮公正路宜泰大飯店性交易，是被告載伊去，約定1次性交易價格4,000元，伊同意跟被告性交易，伊有告訴被告伊就讀國中2年級、13歲，當時的確有發生性行為，第2次是在第1次之後的2、3個月，時間是在國三9月份開學之前，被告平常都會約伊，但是伊都會拒絕，只有伊需要錢時才會接受，是以電話聯絡，交易地點在宜蘭縣羅東鎮建國旅社，約定性交易1次價格4,000元，當時伊同意跟被告發生性行為，性交易完畢後被告有給伊4,000元，第3次之後伊都不確定時間，只知道第3次大約是距離第2次2、3個月之後，詳細日期不記得，都是以電話聯繫在宜蘭縣羅東鎮建國旅社性交易，每1次金額都是4,000元，其中有1次金額是2,000元，但哪1次伊不記得，最後1次是在伊就讀國三下學期，是在103年6月17日畢業典禮之後，應該是在103年6月下旬，詳細日期不記得，也是以LINE聯繫，交易地點在宜蘭縣羅東鎮建國旅社，約定性交易價格為4,000 元等情（臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第5168號卷第7頁至第8頁）。
然甲○於警詢中係稱：伊曾經在「6K聊天室KTV」裡找過1名網友進行過有償式性交易行為，伊與該名網友曾經有7次的性交易行為，平常都是該人找伊進行性交易，在伊有缺錢的情況下，伊才會答應跟對方進行性交易，協議以2次性行為代價4,000元之方式進行，都是在旅館完成性交易，是透過LINE軟體聯絡進行，被告在LINE裡面的暱稱為「鼎」，伊一開始並不知道被告的真實姓名，但是伊知道被告的工作場所，經伊帶同警方前往被告上班地點「臺灣菸酒便利商店135加盟店」，剛好看到被告騎乘車牌號碼000-000號重型機車，經警方調查車主資料，伊才知道被告的真實姓名，進行性交易時被告知道伊是未成年，伊也有跟被告講過伊14歲，這7次性交易的詳細日期伊已經忘記了，伊只記得是從國中二年級（即101年）暑假期間在「6K聊天室KTV」跟被告認識後，進行性交易行為，最後1次大概是在今年（即103年6月下旬，詳細日期已忘記，被告以4,000元與伊進行2次的性交易，當時是在宜蘭縣羅東鎮建國旅社完成性交易，被告都沒有使用暴力脅迫等語（宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第00000000000號刑案偵查卷第6頁至第12頁）。
亦即甲○於檢察官訊問時證述其第1次與被告性交易之時間為102年的1月到6月間，第2次性交易之時間為第1次之後的2、3個月，時間是在國三9月份開學之前。
然甲○於前此之警詢時，係稱其有告知被告其年紀為14歲（應為102年8月份以後），前後供證矛盾，已見瑕疵。
再者，甲○於原審又改證述：是伊主動到聊天室提出援交的訊息，伊於100年讀國中，第1次伊跟被告約好性交易的時間應該是在寒假，不是在暑假，後來回想當時伊被機車載很冷，有穿很多，所以應該是冬天而不是夏天，伊在警察局為何會說是在暑假，當時伊已經不太記得而且也很緊張，應該就是要畢業的那1年寒假，伊在偵查中稱是國二的寒假應該是不正確的，當時沒有什麼特殊印象，伊只記得時間是寒假，伊那時候國二升國三的時候有剪頭髮，是在暑假過完後剪的，伊認識被告的時候還是短頭髮，國三的時候是長頭髮，伊認識被告的時候頭髮還是很短，是在放寒假還沒有過年的時候，最後一次性交易是在103年6月下旬，是即將國中畢業，第1次性交易應該是在103年的寒假，應該是1月下旬，第2次應該是距離第1次1、2個月，第3次應該也是隔了2、3個月，伊記不太清楚到底與被告性交易幾次，應該沒有很多次，可能是如同被告所說的5次，第1次是1月份下旬，最後1次是6月下旬，應該是平均1個月1次，第1次是在宜泰大飯店，後來都是在建國旅社，第1次與被告見面時，伊跟被告講伊滿14歲，因為伊國二的時候就是14歲了，而且開偵查庭當時家人又在外面，伊的心情很混亂，所以才說成是13歲，伊每次跟被告性交易的金錢都是4,000元，伊跟被告性交易都是在即將要畢業的那1年發生的，伊與被告認識有一段時間，不記得多久，有時是伊主動約的，有時是被告主動約的，今天講的內容應該比較正確，在檢察官偵查中陳述時伊的心情很亂，因為家人的關係，今天心情比較平靜等情（原審卷第36頁至第39頁）。
亦即甲○於原審對於第1、2次性交易之時間究為102年抑或103年，核與其偵查中之供詞，前後反覆，顯見甲○對於與被告性交易之正確時間並無深刻記憶。
然觀諸甲○於原審審理時明確記憶其與被告認識時穿著多件衣物，季節應係冬天，且甲○於國二升國三時頭髮剪為短髮，其認識被告時髮型仍係短髮，顯見甲○於原審證述其與被告第1次性交易之時間為103年的寒假即103年1月下旬，可以採信，甲○於檢察官訊問時之證述，應係記憶混淆所為，在乏其他證據佐證下，殊難執為被告有罪之唯一論據。
（三）檢察官上訴意旨略以：「⒈按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1590號判例要旨參照）。
⒉本件原審採信甲○於原審審理時證述：是伊主動到聊天室提出援交的訊息，伊於100年讀國中，第1次伊跟被告約好性交易的時間應該是在寒假，不是在暑假，後來回想當時伊被機車載很冷，有穿很多，所以應該是冬天而不是夏天，伊在警察局為何會說是在暑假，當時伊已經不太記得而且也很緊張，應該就是要畢業的那1年寒假，伊在偵查中稱是國二的寒假應該是不正確的，當時沒有什麼特殊印象，伊伊那時候國二升國三的時候有剪頭髮，是在暑假過完後剪的，伊認識被告的時候還是短頭髮，國三的時候是長頭髮，伊認識被告的時候頭髮還是很短，是在放寒假還沒有過年的時候，最後一次性交易是在103年6月下旬，是即將國中畢業，第1次性交易應該是在103年的寒假，應該是1月下旬，第2次應該是距離第1次1、2個月，第1次是在宜泰大飯店，後來都是在建國旅社，第1次與被告見面時，伊跟被告講伊滿14歲，因為伊國二的時候就是14歲了，而且開偵查庭當時家人又在外面，伊的心情很混亂，所以才說成是13歲云云，而為被告有利認定。
然查：甲○於偵查中證稱：伊有與被告為性交易，次數至少有7次，第1次是伊就讀國中2年級下學期時，時間應該是102年的1月到6月間，伊只記得那時很冷等語，核與原審審理中證述當時天氣情形相符，後證述：第1次是約在伊家附近的超商見面，之後就去宜蘭縣羅東鎮公正路宜泰大飯店性交易，伊同意跟被告性交易，伊有告訴被告伊就讀國中2年級，13歲，當時的確有發生性行為，第2次是在第1次之後的2、3個月，時間是在國三9月份開學之前等語。
⒊觀諸甲○於上述偵查作證時間為103年11月14日，距離第1次性交易時間較短，如果是如原審所認定發生在103年1月下旬，發生時間與偵查作證時是同年，甲○依常情不應證述是102年間，且甲○於偵查中亦明確證述是就讀國中二年級下學期時，如為同年，甲○何需證述為國二期間（偵查詢問當時甲○已國三畢業），而觀諸被告於103年11月27日於偵查中詢問時也表示：認識被告1年多，第1次性交易時甲○14歲，甲○有說是國中二年級下學期，年齡是伊自己推算，亦可以證明甲○於上述偵查中證述第1次發生性交易時間為102年1月至6月即甲○就讀國中二年級下學期時間為實在。
又甲○於原審審理中作證時，時間已詎案發時間較久，可能記憶模糊、記憶錯誤亦有可能有維護被告之情形，原審認定甲○於審理中證述時間為可採，顯有違誤，亦與被告於偵查中陳述及甲○於偵查中證述不符。
又本案復觀甲○於警詢時時之證述：伊曾經在6K聊天室KTV裡找過1名網友進行過有償式性交易行為，伊與該名網友曾經有7次的性交易行為，都是在旅館完成性交易，是透過LINE軟體聯絡進行，被告在LINE裡面的暱稱為『鼎』，伊一開始並不知道被告的真實姓名，但是伊知道被告的工作場所，經警方查證後，伊才知道被告的真實姓名，伊記得是從國中二年級（101年）暑假期間（雖甲○稱國中二年級，但註明101年，此部分國中二年級應為國一升國二之誤）在6K聊天室KTV跟被告認識後，進行性交易行為，可證明第1次性交易及第二次性交易時間在國中二年級時，而非國三寒假無訛，核與甲○於偵查中證述時間相符。
而觀之被告於103年10月28日警詢時亦陳述：與甲○認識是在2年前左右（由製作筆錄時間往前推即為101年10月間，亦即甲○就讀國二時間），大約2年前左右開始進行性交易，第1次性交易時，甲○有告知目前就讀國中二年級，應該是14歲左右等語，亦可證明第1次性交易時間絕非原審所採信甲○於原審審理中所證述之103年1月下旬某日（甲○國三時），甲○於原審審理中證述第1次發生性交易時間顯然有誤。
再觀之甲○於警詢中證述，認識被告時為101年暑假，之後進行性交易，所證述認識時間與被告於警詢陳述認識時間相近，且甲○於原審審理中亦有證述：第一次性交易時間，記得是寒假，伊那時候國二升國三的時候有剪頭髮，是在暑假過完後剪的（應是國一升國二前的暑假，甲○此部分記憶有所錯誤），伊認識被告的時候還是短頭髮（就讀國二期間），國三的時候是長頭髮（國三上下學期均為長髮），伊認識被告的時候頭髮還是很短，是在放寒假還沒有過年的時候(國二上學期），可見第一次性交易是在升國三之前，且是升國三前之寒假，也即是102年1至6月間（此觀諸甲○於警詢陳述時亦有將國一升國二，誤述為國中二年級可證）。
是綜上所述，甲○於偵查中所證：第1次與被告性交易是伊就讀國中2年級下學期時，時間應該是102年的1月到6月間，第2次是在第1次之後的2、3個月，時間是在國三9月份開學之前等語均可信為真實。
原審法院未查明上情，認定甲○原審審理中證述103年1月下旬發生第一次性交易之錯誤證詞為實在，未審酌被告於警詢及價查中陳述，並加以交互比對甲○先前證述，定正確案發時間，於認定事實顯有錯誤，而被告因甲○原審審理中錯誤之證詞中亦跟著翻異前詞，改稱在偵查中伊因為太緊張，且沒有記時間，所以當時記憶不是很清楚，性交易的時間應該是如同甲○在法院先前之陳述之103年才正確云云，原審對此就被告先前之陳述如何不可採信，於判決書中亦未說明顯也具有判決理由不完備之違誤」云云。
惟查，甲○於警詢、偵查、原審對於其與被告第一、二次發生性行為之時間之陳述，前後不一，互為矛盾，已見前述，如何採酌，自得本於經驗法則予以斟酌。
被告被訴此部分犯行之犯罪構成要件在於被告與甲○為性行為時，是否明知或可得而知甲○為未滿14歲之女子。
甲○固於警詢時稱：詳細日期我已忘記了，我只記得從國中二年級（101年）暑假期間以6K聊天室跟丙○○認識後，進行性交易……等語（前揭警卷第10頁），並未詳述其與被告認識多久後始發生性行為；
而甲○亦供證：進行性交易時他（指被告）知道我是未成年，我也有跟他講過我14歲等語（同上卷第10頁）。
又被告於警詢中雖供明：大約2年前左右（詳細時間已經忘記了），在網路6K聊天室認識甲○大約2年前左右開始進行性交易行為，但實際的時間我真的記不起來，第一次性行為時，她有告訴我她目前就讀國中2年級，我不是很清楚，應該是14歲左右等語（同上卷第4、5頁）。
被告亦未陳明與甲○認識後多久才發生性行為，惟明確指出甲○當時應是14歲。
由此可見甲○與被告於警詢時均未能明確指出其等第一、二次發生性行為之時間，然均一致陳明係於甲○14歲時，此部分互核相符，應堪採信。
至於甲○供出第一次性行為時是國二期間、國二下學期、國二暑假等語，乃其不確定實際時間之推估，尚難執此推測之詞惟被告不利之論據。
要之，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，推測被告犯罪時間，殊嫌失據，自不足取。
四、綜上事證，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即屬不能證明被告犯罪。
五、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 黃斯偉
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附表一：
┌──┬─────────┬─────────────┐
│編號│犯罪時間 │ 犯 罪 地 點 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 1 │102年1月至6月間某 │宜蘭縣羅東鎮○○路000號宜 │
│ │日某時許 │泰大飯店 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 2 │102年3至8月間某日 │宜蘭縣羅東鎮○○路000○0號│
│ │某時許 │5樓建國旅社 │
└──┴─────────┴─────────────┘
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