臺灣高等法院刑事-TPHM,104,侵上訴,180,20150820,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第180號
上 訴 人
即 被 告 周韋廷
選任辯護人 何威儀律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度侵訴字第70號，中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度調偵字第503號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於周韋廷部分撤銷。

周韋廷犯共同強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。

周韋廷被訴如附表所示部分無罪。

事 實

一、周韋廷與吳昌維（綽號「小馬」，所犯加重強制性交罪業經原審判決有期徒刑3年4月，經吳昌維上訴後，撤回上訴確定）係同事，周韋廷於民國102 年間，因在網路聊天室聊天而結識A 女（偵卷代號0000000000，真實姓名、年籍詳卷，下稱A 女），並對A女心生好感，然因A女不理會周韋廷，周韋廷乃於102年7月23日凌晨1、2時許，以吳昌維之行動電話將A 女加為Line即時通訊軟體（下稱Line）之朋友，並以吳昌維之身分與A 女聊天。

詎周韋廷與A女聊天後，感覺A女年少可欺，竟心生淫念，對吳昌維告以A 女是可發生性行為的等語，周韋廷及吳昌維遂共同基於強制性交之犯意聯絡，由周韋廷以吳昌維之手機，透過Line與A女邀約見面吃宵夜，經A女同意後，即由吳昌維於當日約凌晨3 時許，騎乘機車至臺北市○○區○○街00號之「哈哈活力站網咖店」樓下與A 女見面。

吳昌維告知A女其忘記帶錢包，A女乃與吳昌維返回臺北市○○區○○路0段000號5 樓之吳昌維租屋處。

吳昌維見周韋廷之機車停放於其租屋處樓下，然其返回租屋處後，周韋廷竟未在室內，其心知周韋廷躲藏於該處陽台，遂假稱其習慣關電燈看電視，藉故關閉室內燈光，其後對A 女講述怪力亂神之事，致A 女心生畏懼，使周韋廷得假扮鬼魅伺機驚嚇A女，進而對A 女強制性交。

嗣A女察覺陽台處有聲響時，吳昌維對A女佯稱：是恐怖的東西等語，A女遂要求吳昌維帶其回家，並因驚恐而跑向房門欲離去，吳昌維見狀竟拉住 A女，將其拖回床上，並自A女背後環抱A女，對其佯稱：「不要動，我是被逼的。」

「你等一下，不要講話，有東西來了。」

等語，復隨即與A女躺在床上，周韋廷見A女已陷入恐懼鬼魅之情境中，即自陽台走出，上床將A女之內褲褪去，A女表示「不要」，惟因誤以為鬼魅來臨而驚嚇抓住吳昌維之手不敢動彈，周韋廷乃違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道內，對A女強制性交得逞，於性交過程中，A女對著吳昌維說「救我，那是什麼東西」等語，惟吳昌維均置之不理，周韋廷於性行為結束後，隨即返回陽台躲藏（約20至30分鐘後，吳昌維另行起意對A 女強制性交部分，衡與周韋廷無涉，見後述無罪部分）。

吳昌維其後騎乘機車送A 女返回「哈哈活力站網咖店」，A女乃對店員楊于萱哭訴其前開遭遇，A女另於翌日告知其男友B男（偵卷代號0000000000A，真實姓名、年籍詳卷，下稱B 男）上開情事，B男告知A女應係遭人強制性交，A女乃報警處理，始循線查知上情。

二、案經A 女訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本案檢察官、上訴人即被告周韋廷及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均表示同意作為證據（本院卷第64、65頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、前揭事實業據被告坦承不諱（本院卷第91頁），核與證人即同案被告吳昌維之證述（調偵卷第32頁反面、33頁、原審卷第155至159頁）、證人即告訴人A女之證述（偵字卷第71至73、106至108頁）、證人楊于萱、B男之證述（偵字卷第98頁、第108頁）相符，復有A女、吳昌維之手繪圖共3 份（偵字卷第22、23、61頁）、A女指認「小馬」之照片（偵字卷第26 頁）、被告之相片影像資料查詢結果（偵字卷第27頁）、667-LCY 車號之車輛詳細資料報表（偵字卷第28頁）、臺北市政府警察局文山第一分局扣押物品清單（偵字卷第75頁）、內政部警政署刑事警察局102年10月8日刑醫字第0000000000號鑑定書1 份（偵字卷第79、80頁）、臺北市立萬芳醫院102年11月26日萬院醫病字第0000000000號函及所附附件（偵字卷第101 頁）在卷可佐，被告之自白與客觀事證相符，應堪採信。

本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

三、按刑法第221條之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，性交必須絕對尊重他方之意願，無論出於法文所列舉強暴、脅迫、恐嚇之非和平方法，抑或催眠術之和平手段，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立，是倘以怪力亂神為藉詞，致使他人任令或聽從而性交，無異壓抑或剝奪他人之性自主權，違反他人原始意願，該當於「違反其意願之方法」此構成要件，最高法院98年度台上字第6301號判決意旨參照。

次按刑法第222條第1項第1款所稱之二人以上共同犯前條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人，有二人以上而言，最高法院99年度台上字第1997號判決意旨參照。

是核被告與吳昌維所為，係犯刑法第222條第1項第1款、第221條第1項之二人以上共同對於女子以其他違反其意願之方法而為性交罪。

被告與吳昌維就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告就如附表所示部分，與吳昌維並無犯意聯絡及行為分擔（如後述），原審認此部分亦在被告之共犯責任內，並據為論罪科刑之基礎，認事用法有所未洽。

被告不服原判決，提起上訴意旨略以：如附表所示部分係吳昌維另行單獨起意所為，其當時已不在場，並不知情等語，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。

五、爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，惟其僅為滿足其一己之性慾，竟與吳昌維利用怪力亂神之事，使當時年僅19歲之A 女心生畏懼，進而違反A女之意願，對A女強制性交，嚴重戕害A 女之身心，影響其人格心理之健全發展，被告所為惡性非輕，及其尚未與A女和解，填補A女之損害，兼衡其於本院審理時坦承犯行，已有悔悟之犯後態度，自承高中肄業之智識程度，及職業為廚師，其在單親家庭長大之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告、吳昌維共同基於前揭強制性交之犯意聯絡，於被告返回陽台後約20至30分鐘，吳昌維亦不顧A 女表示「不要」之反對意思，違反A女之意願，以陰莖插入A女陰道內抽插之方式，再對A 女強制性交得逞，因認被告涉犯刑法第222條第1項第1款、第221條第1項之二人以上共同對於女子以其他違反其意願之方法而為性交罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

三、訊據被告堅決否認前揭犯行，辯稱：其不知吳昌維會再對 A女強制性交等語。

經查：證人吳昌維於本院供稱：伊對A 女發生性行為是後來自行起意等語（本院卷第87頁反面），核與被告所辯相符，足認被告對於吳昌維事後另行起意對A 女強制性交乙情，並無犯意之聯絡，自難令被告就此部分同負加重強制性交罪責。

此外，復查無其他證據足證被告與吳昌維就如附表所示之部分具有犯意聯絡與行為分擔，公訴人就此部分所為之舉證，仍未能使本院形成被告有罪之確信心證，揆諸前揭法律規定及判例意旨，依法應為被告無罪之諭知。

四、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。

然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。

從而，法院如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知，最高法院104 年度台上字第2198號判決意旨參照。

起訴書雖認如附表所示之部分與前揭有罪部分係實質上一罪關係，惟如前所述，吳昌維既係另行起意對A 女強制性交，則如附表所示之部分及與前揭有罪部分即屬可分之併罰數罪，並無實質上一罪關係，揆諸前揭說明，自應由本院就被告被訴如附表所示之部分另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第222條第1項第1款、第221條第1項、第28條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 劉秉鑫
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
被告就無罪部分不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│公訴意旨略以：周韋廷、吳昌維共同基於強制性交之犯意聯絡│
│，於周韋廷返回陽台後約20至30分鐘，吳昌維亦不顧A女表示 │
│「不要」之反對意思，違反A女之意願，以陰莖插入A女陰道內│
│抽插之方式，再對A女強制性交得逞。                     │
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