臺灣高等法院刑事-TPHM,104,侵上訴,194,20150811,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第194號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃琮祐
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院103年度侵訴字第156號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度調偵字第572號、第 573號、103年度偵字第6874號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於庚○○被訴侵占暨應執行刑部分均撤銷。

庚○○被訴侵占部分無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、庚○○於民國101年底，透過臉書社群網站認識代號0000000000號之女子（86年7月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲○），並於102年1月10日某時，相約甲○至新北市三重區見面，其明知甲斯時就讀高一，為14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，將甲○帶至新北市三重區某旅館房間內，在不違反甲○意願之情形下，以其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為 1次得逞。

嗣於同年 2月中旬間，甲○發現其懷孕，遂告知其父（代號00000 00000A號、下稱A父），經A父陪同甲報警處理，並採集甲○之胚胎進行 DNA-STR型別檢測結果，查悉上情。

二、庚○○與己○○前為男女朋友關係，詎竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於102年7月10日下午 3時許，在新北市○○區○○街00巷00號 1樓己○○住處房間內，徒手竊取己○○所有之HTC ONE行動電話（序號：000000000000000號）1 支，得手後旋於同年月12日持往不知情之陳登韋（所涉故買贓物罪部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第 6458號不起訴處分確定）所開設、位於新北市○○區○○路0段00巷0號 1樓之「點子3C」板橋門市店，以新臺幣（下同）4,000 元代價，將該行動電話販售予不知情之店員黃詩蘋，所得贓款 4,000元均花用殆盡。

嗣因己○○察覺行動電話失竊，遂報案處理，經警調閱該行動電話之使用情形，發現該行動電話業由不知情之許智泓（所涉故買贓物罪部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以 103年度偵字第6458號不起訴處分確定）向陳登韋購得使用，而循線查獲上情。

三、案經 A父訴由新北市政府警察局樹林分局移送、己○○訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述甲○、己○○、陳登韋、許智泓、賴橋右於警詢、偵訊時之證述），檢察官、被告於本院審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示無意見（見本院卷第30頁反面至第31頁），且其中證人甲○、己○○於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，除無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形外，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；

另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上揭犯罪事實，業據被告迭於原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人甲○於警詢及偵查中指述（見偵17320卷第3頁至第 8頁反面、第10頁正反面、第21頁至第22頁）、告訴人己○○於警詢及偵查中證述（見偵6874卷第2頁至第4頁、第22頁反面）、證人陳登韋、許智泓於警詢時證述（見偵6874號卷第26頁至第30頁）情節相符，復有行動電話買賣合約書、通聯紀錄、雅虎奇摩拍賣畫面各1份、該行動電話照片3張（見偵6874卷第33頁至第40頁）在卷可稽。

而甲○懷孕之胚胎經採集後，與被告之唾液一併送驗，被告與該胚胎之15組體染色體 DNA-STR型別檢測結果，均符合親子遺傳法則，不排除被告為該胚胎親生父親之可能，其親子關係機率預估為99.0000000%等情，有內政部警政署刑事警察局103年 7月15日刑生字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見103年度調偵字第572號卷第28頁至第30頁）。

另查甲○係於86年7月生，有甲○真實姓名對照表1紙在卷可憑（見偵17320卷證物袋），其與被告為性交行為時係14歲以上未滿16歲之人；

被告於原審準備程序時亦供承：案發前伊知道甲○是高一，也知道甲○未滿16歲等語（見原審卷第122頁），核與被害人甲○於偵查中指稱：伊有跟被告說伊就讀高一，被告認識伊另一個朋友，被告知道伊跟那位朋友同年，並且知道伊就讀什麼學校等語相符（見偵17320卷第21頁反面），足見被告對於甲○案發時為14歲以上未滿16歲之女子有所認識。

綜上，足認被告任意性之自白與事實相符，其上開犯行均堪認定。

本案事證明確，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告就事實欄一所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；

就事實欄二所為，係犯同法第320條第1項之普通竊盜罪。

被告所犯上開 2罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪。

㈡又刑法第227條第3項之罪，已將被害人年齡14歲以上未滿16歲設為處罰之特殊要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之餘地，附此敘明。

四、維持原判決之理由：原審以被告上開犯行罪證明確，援引刑法第227條第3項、第320條第1項規定，並審酌被告明知被害人甲○年紀尚幼，思慮未臻成熟，欠缺完足之判斷性自主能力，竟仍於交往期間與之發生性交行為，造成被害人甲○懷孕，對於被害人甲○身心健全、人格發展均生不良影響，其又以上開方式恣意竊取告訴人己○○之行動電話，其行為均應嚴予非難；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊取行動電話之價值、高職肄業之智識程度、從事鷹架工作而月薪約 3萬元之生活狀況；

無任何犯罪前科，有本院被告前案紀錄表 1份在卷可參，素行尚佳；

暨犯罪後終能坦承犯行，惟迄今未能賠償被害人甲○、告訴人己○○所受損害，考量其犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑 6月（對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪部分）、2 月（竊盜罪部分），並就竊盜罪部分，諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法，俱無違誤，檢察官雖循被害人甲○、告訴人甲○之父之請上訴略以：被告於短時間內連犯 3罪，且未與被害人達成和解，所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、竊盜罪之量刑過輕，應予撤銷改判等語，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，斟酌被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行之次數、手段、與被害人甲○、己○○之關係等情狀，應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而檢察官上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告於102年7月10日下午 3時許，在上開己○○住處騎樓前，向己○○借用己○○所有、車牌號碼 000-000號重型機車使用後，竟意圖為自己不法之所有，易持有為所有之意思而據為己有，並將上開機車借予不知情之賴橋右使用。

嗣於102年10月13日 20時40分許，賴橋右騎乘上開機車在彰化縣員林鎮莒光路與員鹿路口與他人發生交通事故，經員警到場處理，發覺該機車為己○○報案協尋者，始悉上情，因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

三、經查：㈠被告有於102年7月10日下午 3時許，在告訴人己○○住處騎樓前，將車牌號碼 000-000號重型機車駛去，並將上開機車借予賴橋右使用，嗣賴橋右並於102年10月13日 20時40分許，騎乘上開機車在彰化縣員林鎮莒光路與員鹿路口與他人發生交通事故等情，業據被告坦認不諱，核與告訴人己○○、證人賴橋右證述內容相符，並有道路交通事故當事人登記聯單、道路交通事故現場圖各1份、現場照片1張在卷可稽（見偵8557卷第15、16、23頁），此部分事實可堪認定。

㈡又上開機車係登記告訴人己○○為車主，告訴人己○○嗣並於102年9月30日以上開機車遭人侵占為由，向新北市政府警察局新莊分局中港派出所報案，迨上開機車經賴橋右駕乘而發生事故後，並由告訴人己○○簽具領回等情，業據被告、告訴人己○○分別供、證述明確，並有新北市政府警察局新莊分局中港派出所受理各類案件紀錄表、新北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表、贓物認領保管單各 1紙可稽（見偵8557卷第11頁至第14頁、第31頁）在卷可稽。

㈢惟訊之證人即告訴人己○○業證稱：因為當初被告說身分證不見，伊就借伊的身分證給被告去買機車，並用伊的名義貸款繳付，都是被告在騎乘使用，伊有問被告有無繳納貸款，被告說都有繳，但被告只繳了第 1期的一半3000多元，因車主名字是伊，且被告貸款都沒繳，故伊請被告將機車還伊，被告則避不見面或無法聯絡等語（見調偵 573卷第18頁正反面），核與被告供稱：機車是伊與己○○合資購買，說好一人付一半，伊的身分證當時不見，所以才會登記己○○名字，伊只付3、4千元等語相符（見偵29322卷第9頁），是上開機車係因被告無法登記為車主，始由告訴人己○○登記為車主並辦理貸款，然上開機車之貸款本息仍約定由被告繳付，則被告雖非上開機車之登記所有人，惟確為上開機車之實際所有權人，是上開機車對於被告而言，允非他人之物，縱被告將上開機車騎乘離去後未再依約繳付貸款本息，復將上開機車借予賴橋右使用，對於機車登記所有人己○○之催還更未予置理，而有民事上債務不履行之情，惟仍與刑法第335條第1項侵占罪之構成要件有間，自無從繩以該條罪責。

㈣至被告雖於原審訊問時供稱：這台機車是己○○的，當初買機車時就說好這台機車是己○○的，伊承認構成侵占罪等語（見原審卷第 122頁正反面），嗣於本院審理時亦表明承認侵占罪之意（見本院卷第32頁反面），惟被告既為上開機車之實際所有權人，自不因被告與己○○約妥由己○○擔任上開機車之登記所有權人而有歧異，依前開說明，仍無從遽為被告此部分不利之認定。

四、綜上所述，被告雖有將登記為告訴人己○○所有之上開機車駛去並借予賴橋右使用，經告訴人己○○催還而不予置理之情，惟被告實為上開機車之實際所有權人，而與刑法第335條第1項侵占罪之行為客體乃以「他人之物」為構成要件不符，自無從據以該條規定論罪處罰。

此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指犯行，原審未察，率以告訴人己○○為上開機車之登記所有人，且被告復坦認侵占犯行，而未細繹被告及告訴人己○○上開供證述內容，遽論被告以侵占罪責，自有未當，爰由本院撤銷原判決關於被告被訴侵占部分之罪刑諭知及與前述竊盜罪所定應執行刑，改諭知被告此部分無罪之判決。

又檢察官上訴意旨指原判決就被告被訴侵占犯行之量刑過輕云云，本院自無斟酌之餘地，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜罪、侵占罪部分不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。