臺灣高等法院刑事-TPHM,104,原侵上訴,4,20150812,2

臺灣高等法院刑事判決 104年度原侵上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王彥迪律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103年度原侵訴字第10號，中華民國104年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第9110號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國103年3月11日上午9時許，駕駛車號00-0000號自用小客貨車，行經桃園市○○區○○路00號○○國小後門，見成年女子甲（卷內代號0000-000000，真實姓名年籍詳卷）獨自1人走在路上，竟基於強制性交犯意，上前搭訕甲，並稱甲身邊有嬰靈跟隨，其可以為之處理嬰靈，惟須前往人煙稀少之處所為之。

甲不疑有他，便搭上乙○○所駕駛上開自用小客貨車前往桃園區○○路○○號○○國小後門，乙○○遂在車上不斷以驅除嬰靈為由，向甲恫稱若不處理，嬰靈跟隨會很可怕云云，使甲心生畏懼，致使性自主之意思受到壓制，乙○○便依此方式違反甲意願，徒手撫摸甲胸部、下體，並以手指進入甲陰道，以此方式對甲為強制性交1次得逞。

二、案經甲訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查本案證人何泊晨、邱秀青、鍾惠婷、黃清芬於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，上訴人即被告乙○○及其辯護人已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5得為證據之情形，依前揭說明，應認何泊晨、邱秀青、鍾惠婷、黃清芬於警詢之陳述無證據能力。

至被告及其辯護人主張何泊晨、邱秀青、黃清芬於偵查中之陳述無證據能力，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查何泊晨、邱秀青、黃清芬於偵查中所為之證詞固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟均經依法具結，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，且被告及其辯護人於本院審理時雖表示係審判外陳述，惟並未請求傳喚詰問（見本院準備程序筆錄），是被告既不主張此部分之對質詰問權，其對質詰問權並未受到妨礙，且本院亦查無有何顯不可信之情況存在，是上開證人於偵查中所言，均仍應具證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前4條（指第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。

本判決下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述暨書面陳述（除前述一、所指各該證人以外），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意作為證據而不予爭執。

本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其有於事實欄所示時、地以手撫摸甲胸部、下體之行為，惟堅決否認有何強制性交之犯行，辯稱：其並未以手指進入甲陰道云云。

經查：

(一)被告對甲以違反其意願之方法而為強制性交之經過，除被告坦承確有以佯稱驅除嬰靈方式使甲恐懼而得撫摸甲胸部、下體之情外（見原審卷第102頁反面，本院卷第61-62頁），業據證人甲於警詢、偵查及原審證述在案。

其於警詢時證稱：「他的手就放到我的衣服裡面，我開始縮著身體，他用手向劃8字型，搓揉我的胸部還有乳頭，因為我覺得不舒服而且心情很不好，我就很兇一直念說『你快一點，到底要多久啊？』他就沒有回應我，他就說『妳的褲子要怎麼辦？』因為我穿吊帶褲，然後我就說維持原狀，他坐在我的左側，從褲子的縫隙，把手深入我的下體就上下來回磨蹭，因為我的坐姿他沒有辦法完全摸到，他叫我在前坐一點，就用手貼紅包袋繼續在我的下體來回磨蹭，因為他把手伸到內褲裡面，剛好我月經來，所以他的紅包袋有沾到我的經血，然後我印象中來回磨蹭10次，之後他說好了；

我覺得他恐嚇我說嬰靈很可怕，說有嬰靈跟著我，所以我心裡很害怕，覺得恐怖」等語（見偵卷第12-14頁）；

於偵查時證稱：「他就將手伸進去我胸部處，一直撫摸我胸部，他有伸進去我內衣裡面，就一直摸，摸很久，我就問他說你到底好了沒，他就不知道嘴巴在碎唸著什麼，我身體一直發抖，我就嚇到，我就感覺到我的魂有點輕輕的，身體很不舒服，但是什麼原因我不知道，接著他就摸我下體，他有伸進去內褲裡面摸我下體，我有感覺有東西插進去我的下體，他的手指有伸進去我陰道內，當天我生理期剛好來，只是經血量不多，他不給我紅包，我不知道他的手及紅包有無沾到經血」等語（見偵卷第33-34頁）；

於原審證稱：「我就被他載到一個很偏僻的地方，他就一直念他的咒語，他就用紅包袋一直摸一直摸我胸部，剛開始先摸我頭，我就覺得怪怪的，之後往下摸的時候，我就說幹嘛，他就跟我說他要幹嘛，但是我忘記他說他要幹嘛，他就一直摸我胸部，表情就很猥褻，我一直縮起來，一直發抖，他還說要摸下體，我就說我不要，他就說叫我把鬼當做是嬰靈的親人，我就被他說服，因為我想要趕快處理，我還滿膽小的，所以想趕快處理，他用紅包袋戳我下體，幸好我那天月經來，可以他還是一直戳，隔天我下體還很痛；

被告從開始摸到摸完這段時間，我身體有縮起來，還有說不要，被告一直說服我，我還有說你幹嘛；

被告說服我就講說我到底要不要處理，說鬼跟著我很可怕，我聽到這些話感覺很害怕；

他用紅包袋包他自己的手，很大力的插進去我陰道；

就是戳進去然後往上往下，是在陰道裡面磨蹭；

被告觸碰到有不舒服，被告的手也有進入到陰道內，一定是有進去才會痛」等語（見原審卷第93-94、96-98頁）。

查甲於警詢時證述「被告有將手深入我的下體」等語，於偵查時證述「我有感覺有東西插進去我的下體，他的手指有伸進我陰道內」等語，並於原審證述「他用紅包袋包他自己的手，很大力的插進去我陰道」等語，可知甲始終指述被告確有以手指進入其下體之情不移，且其所證先遭被告撫摸其胸部後始遭被告以手指進入其下體之時序情節，先後所陳並無重大謬誤或矛盾，倘非親身經歷確有其事，應無可能憑空編撰、捏造該等情節。

況其與被告素昧平生，其等前無何仇怨嫌隙，殊難想像甲有何寧願虛捏遭被告性侵此種令人困窘之私密經歷，而務使被告身陷囹圄之動機。

又甲自案發迄今，並無向被告索取金錢賠償之舉動，甲亦無為牟不法利益而誣指被告之可能。

再甲於案發後將受侵害之情告知友人時，表情害怕、恐懼，於案發後精神狀況不穩、低落，容易恍惚等情，分據證人邱秀青、黃清芬於偵查時證述明確（見偵卷第112-113頁），以此心理情形以觀，亦符合一般被害人受性侵害後之常情，足證甲確遭受被告對其性侵害之情。

此外，本案尚有路口監視錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表等資料在卷可佐（見偵卷第20-21頁），綜上足認甲所證有相當憑信性，應為可採。

(二)至被告及其辯護人雖指摘甲無法分辨陰道所在而陳述不清，甲就被告是否以紅包包著手指進入陰道、是否感覺疼痛等情，前後陳述不一，又無法清楚說明究竟是何部位感到疼痛，何部位遭到侵入，且自警詢至檢察官訊問期間也沒有驗傷云云。

惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。

苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

況依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照）。

查甲雖於原審表示無法明確區分尿道與陰道所在，惟始終證述被告確有以手指「進入」下體，且感覺疼痛等情，而衡之女性生理結構，被告自無以手指進入甲尿道之可能，顯見甲應無誤認，自不得以甲無法明辨尿道與陰道所在遽認甲無遭被告以手指進入其下體之事實。

且甲於原審指稱被告曾威脅不能告訴他人，且隔天要上學，以致於不知被害後身上應盡量保持原狀，以便將來驗傷、蒐證之便等語，而被害人於案發時年僅20歲，無何社會經驗，其未立即驗傷之舉止，與常情不悖，尚不得以甲有上開舉止，即認甲之證詞全無可採。

再者，甲於警詢、檢察官偵訊至原審審理時之陳述，時間差距已將近1年餘，甲○指述之細節方面，或因時間經過、多次之訊問、訊問方式之不同，致細節有所出入而未能為完整之陳述，況被害人遭人性侵害時，多處於慌亂而手足無措之下，衡情更難清楚記憶整個細節，且證人甲於原審證稱：「（問：妳方稱，被告用紅包袋包住手指戳入妳陰道，妳感覺疼痛，而妳警詢時沒有提到有疼痛，而於偵訊時也未提到有疼痛，與今日證述不符，請問何者陳述為真？）我之前沒有細講，我方才所述紅包包著手指戳我下體很疼痛是真的」等語（見原審卷第95頁反面），可知甲就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，是否均能作精確的陳述，確實受限於上開因素，故甲自警詢起指述被告確有以手指進入其下體之情，前後堅指如一，已敘明如前，而甲前後多次指述被害過程之細節，或因記憶不清或於該次受訊問時並未詳細描述而致稍有出入，尚不能以此即認其證述具有明顯瑕疵，而認全不可採信，且承上各節，甲所證之情，尚有其補強證據，堪認其證言應可採信。

是被告及其辯護人上開所辯，並非可採。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至於被告請求就其進行測謊，以證明其所述為真，其沒有將手指伸入甲陰道，其是隔著紅包袋去觸碰甲的胸部及陰道云云，惟本案就被告之犯行已相互勾稽各該證人之證詞並佐以卷存其他事證、經驗法則等論斷如上，事證已明，尚無另囑託測謊調查之必要，附此敘明。

二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部分或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

查被告違反甲之意願以手指進入其陰道之行為屬性交行為無訛，核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

被告對甲強制性交前，以手撫摸甲胸部、下體之違反甲意願之強制猥褻行為，係強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。

三、原審同此認定，因依刑法第221條第1項之規定，並審酌被告與甲素昧平生，竟以驅除嬰靈為由恐嚇甲，違反其意願而為性侵害，危害甲之性自主決定權，造成甲身心莫大之傷害，又被告於89年8月至90年5月間，因連續以其駕車在路上隨機搭訕女子，並佯稱驅除嬰靈之方式對4名被害女子強制性交既遂、1名被害女子強制性交未遂之犯行，經本院以90年上訴字第3463號判決判處有期徒刑4年2月，併宣告被告須於執行前施以治療，此有該判決在卷可參，被告於刑前治療並執行徒刑完畢後，於94年11月23日出監，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，被告業經上開刑前治療與徒刑執行完畢，竟又再犯本案，復參以被告至今仍未能與甲和解，及其犯後態度，兼衡本案行為手段等一切情狀，量處有期徒刑4年，暨說明關於檢察官聲請依刑法第91條之1刑後強制治療部分，應待犯人徒刑執行期滿前，經鑑定、評估後為之，毋庸於判決時諭知。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。

被告上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴
法 官 張永宏
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔣忠興
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。