臺灣高等法院刑事-TPHM,104,抗,839,20150831,1

臺灣高等法院刑事裁定 104年度抗字第839號
抗 告 人
即 受刑人 陳躍仁
上列抗告人即受刑人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國104 年7 月13日所為定其應執行刑裁定（104 年度聲字第1899號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告人即受刑人陳躍仁抗告意旨略以：伊所犯如原裁定附表編號1 至13所示之罪，曾經本院以103 年度上訴字第2116號判決定應執行有期徒刑12年6 月，其中附表編號1 所示之罪，嗣經最高法院判決減輕刑度2 年（撤銷原判決改處有期徒刑3 年6 月）。

加上附表編號13、14所示之刑度計增加8 月，則如附表編號1 至15之總刑度計減輕1 年4 月。

原審未考量上述最高法院就附表編號1 所減刑度，於抗告人總刑度減輕之情形下，遽裁定抗告人所犯附表1 至15所示之罪應執行有期徒刑13年，較前所定12年6 月為重，不符後裁定不得不利益於前裁定之法理，實有違誤，為此爰依法提起抗告，請求另為適法之判決云云。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。

而依刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定之30年（修正前舊法為20年）最高限制，此即外部性界限。

又除外部性界限外，法院對於自由裁量權之行使，仍應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院96年度台上字第7583號判決、97年度台上字第2017號判決參照）。

又按103 年6 月4 日修正公布之刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」

、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」

故該修正後之規定已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103 年度第14次刑事庭會議決議參照）。

故應併罰之數罪經依法定其應執行刑後，因受刑人另犯應與該數罪併合處罰之他罪，或因他故，致重定應執行刑者，法院行使自由裁量權更定應執行刑之結果即不應比前定之執行刑更不利於被告，始能認為已符合裁量之內部性界限。

另所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言。

三、經查：

㈠、本件受刑人所犯如原裁定附表所示15罪，分別經判決如附表所示之宣告刑確定在案，經檢察官聲請合併定應執行刑。

揆諸前揭說明，應於各刑中之最長期以上（即7 年2 月以上），各刑合併之刑期以下（即88年6 月以下），定其應執行之刑期，並應受刑法第51條第5款有期徒刑定刑之上限拘束（即有期徒刑定刑不得逾30年）。

㈡、又受刑人所犯如附表編號14、15所示之罪所處之刑，前經臺灣臺北地方法院以104 年度聲字第474 號裁定定應執行刑為有期徒刑7 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，有該裁定在卷可參，依上說明，附表編號14、15部分再與編號1 至13之宣告刑定其執行刑時，有不利益變更禁止原則之適用（即編號14、15部分定執行刑不得逾7 月）。

另附表編號1 至13部分，前經本院以103 年度上訴字第2116號判決合併定應執行刑為有期徒刑12年6 月，抗告人不服該判決提起上訴，經最高法院以104 年度台上字第1018號就如附表編號1部分以原判決有適用法則不當之違法撤銷原罪刑部分（原處有期徒刑5 年6 月），自為判決改處如附表編號1 所示之罪刑( 處有期徒刑3 年6 月），其餘如附表編號2 至13部分則判決上訴駁回，此有本院被告前案紀錄表及上開判決可參，是受刑人所犯如附表編號1 部分既經最高法院撤銷自為判決，原本院103 年度上訴字第2116號判決就如附表編號1 至13所定之應執行刑12年6 月部分亦失所附麗而當然失效（原裁定第3 頁第3 行「確定」係贅載，應予更正），然為貫徹保護受刑人利益，於定執行刑時，仍以不較重於原判決所定之執行刑為宜。

㈢、綜上所述，原裁定依受刑人之聲請（見執行卷附聲請狀），並參酌受刑人所犯各罪，定其15罪之應執行刑為有期徒刑13年，既在外部性界限（即88年6 月以下，並不得逾30年）、內部性界限（其中編號14、15所示之罪，前經定應執行刑有期徒刑7 月，再加上編號1 至13所示之罪曾定應執行刑12年6 月，共計13年1 月）之範圍內，自難認原法院就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。

況原審所定之有期徒刑，已再寬減有期徒刑1 個月，較總刑度（88年6 月）共減去有期徒刑75年6 月，核無濫用裁量權限之情形。

受刑人上開抗告意旨誤以12年6 月為總刑度加減之計算基準，依上說明，尚非可採。

從而本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 梁耀鑌
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日