臺灣高等法院刑事-TPHM,104,聲,4095,20151222,1

臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲字第4095號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 柯淑如
上列聲請人因受刑人違反毒品危害條例案件（本院100年度上易字第1158號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104年度執聲字第1730號），本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人柯淑如於99年11月28日施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣高等法院於100年7月12日以100年度上易字第1158號判處有期徒刑6月確定，現於法務部矯正署桃園女子監獄執行中，預定於105年10月2日執行完畢。

而刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。

但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」

經查受刑人前經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第4153號判處有期徒刑5月，易服社會勞動未履行完畢，於99年4月8日將所餘刑期改易科罰金並於當日繳清執行完畢，此有執行案件資料表可稽。

是受刑人前開施用第二級毒品罪係於上開易科罰金執行完畢後所犯，應更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定云云。

二、按刑法第48條所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；

茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地，此觀立法理由：「查第二次修正案理由謂原案裁判確定後，於執行其刑之時，發覺為累犯者，依前二條之例，更定其刑，其意謂裁判確定後，始發覺者，得變更其裁判，而重新科罪……。」

自明。

又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。

事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；

倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑（最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286 號、104 年度台非字第164 號判決參照）。

三、又審級救濟結果不得予被告不利益變更原則，此一原則與另一對被告不利益之刑罰法律不得溯及既往原則，均與信賴保護有關。

我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得逕以裁定更為不利於被告之刑罰？考諸刑法第48條沿革，元年1月4日公布之暫行新刑律第21條規定：「凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前2條（按即累犯之規定）之例更定其刑。」

、17年3月10日公布之中華民國刑法第67條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1項）。

前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2項）。」

、24年1月1日公布之中華民國刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。

但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」

足見依立法沿革對已執行完畢或赦免者限縮其適用，亦係著眼於被告人權之保障，並參酌被告依刑事訴訟法第289條第3項對科刑範圍有表示意見之機會，自應就刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形亦為有利被告之限縮解釋，以保障被告之表意權，此觀上述最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286號、104年度台非字第164號判決均認並無於裁判裁定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定更定其刑之餘地，且學者蔡墩銘亦認因累犯為義務加重，如犯人於審判時隱蔽前科，經處以初犯之刑，迨裁判確定後，始發覺為累犯者，刑法規定更定其刑（蔡墩銘著，刑法總論，修訂九版，第346頁至第347頁），及日本刑法例己刪除更定其刑之規定，禁止雙重審判之旨，均同此見。

是原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，然循例以非常上訴救濟之，但以原判決於被告尚無不利，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，是此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得於判決確定後率以對同一前科資料，以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑，始符保護被告人權之旨。

四、經查，受刑人經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第4153號（下稱前案）判處有期徒刑5月，易服社會勞動未履行完畢，於99年4月8日將所餘刑期改易科罰金並於當日繳清執行完畢，此有執行案件資料表可稽。

又受刑人於99年11月28日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於100年4月28日以100年度易字第620號判處有期徒刑6月，嗣於100年7月12日經本院以100年度上易字第1158號（下稱後案）判決上訴駁回確定，此有本院前案記錄表、相關判決在卷可稽。

是受刑人於前案執行期滿後，5年內故意再犯施用第二級毒品罪，核與累犯之構成要件相符，應以累犯論，原確定判決固未依法論以累犯，然原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，依上說明，應屬判決違背法令，此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得於判決確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑。

聲請人未察，聲請更定其刑，於法未合，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日