臺灣高等法院刑事-TPHM,104,聲再,322,20150807,1

臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲再字第322號
再審聲請人
即受判決人 張振盛
選任辯護人 何岳儒律師
羅亦成律師
上列聲請人因殺人未遂等案件，對於本院103 年度上訴字第2901號，中華民國104 年1 月29日第二審確定判決（原審案號：臺灣宜蘭地方法院103 年度訴字第55號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第4998、5013、5363號，併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第10196 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件再審聲請人即受判決人張振盛（下簡稱聲請人）聲請意旨略稱：㈠按刑事訴訟法第426條第2項規定：「判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審管轄之。」

，有關本件被告冤涉強盜未遂案件一案上訴最高法院，業經最高法院104 年度台上字第1627號判決上訴駁回，惟查，原審判決所憑之本件共同被告陳君瑞及游聲勇於偵查中所為之虛偽陳述，此可由原審審理中所為經對質詰問後所為之證言可資佐證，是原審判決所憑之證言既已證明其為虛偽之情形而構成刑事訴訟法第420條第1項第2款之刑事再審事由，故依法向鈞院聲請再審。

㈡經查，原審判決係以共同被告陳君瑞於偵查程序中之供述：伊是民國102 年10月29日下午1 點看到張振盛，伊的印象大概是這個時間。

有與張振盛討論犯罪細節，就是我們四個人在張振盛的辦公室，討論要進去犯案地點的時機點跟路線，還有討論說要如何讓牛頭拿錢出來。

是張振盛他的朋友有進去過牛頭的家裡做過裝潢，張振盛有說裡面大概有4 、5 千萬的現金，因為牛頭是宜蘭最大的組頭，而且張振盛還有提到說牛頭家裡有火力，所以我們才會帶槍過去。

是張振盛提供說9 點40分還是45分六合彩開獎，然後牛頭的下線會在開完盤後去他那邊拿錢，隔天要去送彩，張振盛提到說每次牛頭開完六合彩就會出門，所以我們才會選在六合彩開完的時候等語；

另觀諸原審判決所採共同被告游聲勇於偵查程序中之供述：在招待所內，總共四個人一起討論，伊、陳君瑞、廖永勝、張振盛。

伊確定廖永勝、張振盛有參與討論等語。

惟遍查本件偵查程序之全部筆錄，聲請人一再否認有與其他共同被告陳君瑞及游聲勇等人共同謀議實行強盜犯行之計畫，此可參酌聲請人102 年11月13日於臺灣宜蘭地方法院檢察署所為之供述：在那邊的時候，他們沒有很明確說要做什麼，伊不以為意，大概沒有多久之後，這個話題就沒有再說，因為陳君瑞的小弟過來，陳君瑞有介紹他的小弟，小弟一進來就坐在那邊休息，伊記得當時伊有問要不要出去吃吃東西，後來有到外面買外食回來請他們吃，到了要開獎的時候，他們才離開，臨走之前，不知道誰有跟伊要了一個大的黑色垃圾袋，所以我有拿一個黑色垃圾袋交給陳君瑞。

伊不清楚陳君瑞跟陳君瑞的小弟為何會去牛頭處開槍。

伊不清楚他們是否要殺牛頭劉添鎰及被害人劉宜倫等語，據此可知，聲請人之供述明顯與共同被告陳君瑞及游聲勇於偵查程序中所為之供述顯有不相符合之處，況依偵查程序筆錄可知，聲請人張振盛並未有無法對質詰問之情形，是檢察官實應依刑事訴訟法第248條規定賦予聲請人張振盛在場並實行對質詰問之機會。

詎料，本件偵查程序之檢察官未慮及此，竟未賦予聲請人張振盛得就雙方供述不合之處進行對質詰問之權利，是以，共同被告陳君瑞及游聲勇於偵查程序中向檢察官所為之供述既未經對質詰問，即屬上開判決所稱之「顯有不可信之情況」，自屬無證據能力之供述證據。

㈢再者，該等共同被告陳君瑞及游聲勇於進入審判程序後，於原審既經具結後以證人身分為陳述，此可參酌共同被告陳君瑞於第一審臺灣宜蘭地方法院103 年6 月23日審理時證述稱：吃完飯因為游聲勇也下來，我們兩個人債務纏身，所以才想要去牛頭家看看。

伊提議要去牛頭家犯案。

只有討論到這個人有沒有錢，沒有討論到動手，是後來伊想要去動手，所以約游聲勇去。

是伊提出請廖永勝、張振盛幫伊瞭解牛頭住處及左右的環境。

他們帶伊去逛一下牛頭住家附近的路怎麼走。

28日有討論到牛頭家的環境，當時還沒有決定要動手，當時還不知道牛頭家情況如何，只知道他家境不錯。

完全沒有提到錢如何分。

晚上九點過後，吃完晚餐決定在開六合彩彩金之後過去牛頭家犯案。

這個決定是伊決定的。

我們在吃晚餐的時候，有另外朋友來，伊問他對牛頭家熟不熟，對方說以前在牛頭家作裝潢，他說牛頭六合彩作得不錯，當時廖永勝、張振盛在旁邊也有聽到。

知道牛頭的保險箱放在哪裡是作裝潢的那個人講的，不是張振盛講的。

在講的過程中他們有阻止我不要去做。

因為張振盛說他住在那邊，這個對他名聲不是很好，當時討論的時候，他希望我們不要做。

我們事前要出去做案的時候，沒有跟其他人說假如拿到錢以後如何分配等語；

復據被告游聲勇於原審於103 年7 月21日審理時以證人身分證稱：伊與陳君瑞、張振盛、廖永勝4 人在張振盛的招待所裡沒有談到要去搶錢。

伊與陳君瑞在晚上離開張振盛的招待所後，陳君瑞才突然定說要去牛頭家看看等語，上開共同被告陳君瑞及游聲勇於審判程序所為之證述，明顯與偵查中之陳述大相逕庭，然該等證述既有經聲請人之辯護人對質詰問後所為，明顯應較具有可信性，迺原審判決未察及此，竟將共同被告陳君瑞及游聲勇於偵查程序中向檢察官所為之「具有顯不可信之情況」之證詞據以作為聲請人涉犯加重強盜未遂罪之共同正犯，況本件共同被告陳君瑞及游聲勇於審理中經對質詰問後，顯可證明渠等於偵查程序中所為諸如：伊是102 年10月29日下午1 點看到張振盛，伊的印象大概是這個時間。

伊與張振盛有討論犯罪細節，就是我們四個人在張振盛的辦公室，討論要進去犯案地點的時機點跟路線，還有討論說要如何讓牛頭拿錢出來等證言屬虛偽陳述，除已不具證據能力外，復因此等證言明顯可證明屬虛偽陳述，是原審判決所依憑該等虛偽陳述之證言所為之判決，明顯有所瑕疵，而構成刑事訴訟法第420條之再審事由，是懇請鈞院依法准予再審等語。

二、經查：㈠就聲請意旨認：判決所憑之共同被告陳君瑞及游聲勇於偵查中所為之虛偽陳述云云之部分：1.按有罪之判決確定後，原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者，得聲請再審。

前項情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。

刑事訴訟法第420條第1項第2款及第2項定有明文。

又刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款所定原確定判決所憑之證物為偽造、變造或所憑之證言為虛偽，作為提起再審聲請之原因者，如未提出證物經判決確定為偽造、變造或證人經判決確定為偽證，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因證據不足之證明者，即應以裁定駁回其再審之聲請（最高法院80年度台抗字第650號刑事裁定意旨參照）。

次按於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑，刑法第168條定有明文。

準此，若原確定判決所憑證人之證言若有虛偽之情，自應經法院依刑法第168條之規定予以論罪科刑後，始足認為其證言為虛偽，尚不能任憑己意認定證人所為證言是否為虛偽證言。

揆諸前揭說明，以證人於偵查中之證言為虛偽而聲請再審者，除經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。

而證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述，證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

2.本件原確定判決所憑之共同被告陳君瑞及游聲勇於偵查所為之證詞是否有虛偽陳述而有刑法第168條規定之情形，並未有渠等經檢察官起訴或法院判決確定，亦無其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足等相關資料佐證，自不得僅憑受判決人己意推論共同被告陳君瑞及游聲勇於本案所為之證詞與事實不符，即逕認本件符合刑事訴訟法第420條第1項第2款所稱原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者之聲請再審事由。

㈡另再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由（最高法院56年度台抗字第44裁定參照）。

原確定判決論處聲請人違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪之犯行，已綜合聲請人於警詢及偵查中之供述、證人即共同被告陳君瑞、游聲勇於偵查中之證詞等資料，並詳加說明其依憑之證據及認定之理由。

聲請人雖以本件偵查程序之檢察官未依刑事訴訟法第248條規定賦予聲請人就共同被告陳君瑞及游聲勇於之供述進行對質詰問之權利，而爭執渠等於偵查中供述之證據能力。

揆之前揭說明，本件原確定判決所為證據能力認定及證據取捨，是否違反證據、經驗及論理法則，與再審程序就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，故聲請人前開所述自與刑事訴訟法第420條第1項所定再審原因均不相合。

㈢綜上，本件聲請人所舉前揭聲請再審之理由，或與聲請再審之要件不符，或為聲請非常上訴之事由，其據以聲請再審，為無理由，應予駁回。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日