臺灣高等法院刑事-TPHM,104,聲再,490,20151231,1

臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲再字第490號
再審聲請人
即受判決人 陳天祺
代 理 人 陳貽男律師
上列聲請人因賭博案件，對於本院104 年度上易字第1470號，中華民國104 年10月14日第二審確定判決（原審案號：臺灣新竹地方法院103 年度易字第234 號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第3655號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：

㈠、再審聲請人即受判決人陳天祺（下稱聲請人）於民國104 年9 月18日請求函經濟部標準檢驗局詢問該局於是否核發扣案電子遊戲機臺之檢驗合格證，及檢驗時有無包含檢驗電子遊戲機臺內程式設計隱含為店家較高之獲勝機率; 並於同年月22日請求將遊戲機之IC卡送請財團法人資訊工業策進會鑑定扣案電子遊戲機臺程式設計為是否給予店家較高之獲勝機率，抑或單純射倖性。

惟原審對此重要證據漏未審酌。

㈡、卷內並無任何證據足資證明扣案供作賭博用之電子遊戲機臺之程式設計具有莊家優勢，即莊家對整體賭客終將賭贏之優勢，以及主管機關查驗( 評鑑) 時無須檢驗排除此莊家優勢之程式設定。

原審對此重要證據漏未審酌。

為此聲請再審云云。

二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。

次按，刑事訴訟法第420條業於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號修正公佈，並於104 年2 月6 日施行。

修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

又同條第3項規定：前述之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。

是受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂新事實或新證據，是否為判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，及可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。

再按依刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。

所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。

如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。

又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名

三、經查：

㈠、原確定判決依憑證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵、卓莘儒等偵查中證述，及證人楊根淵、卓莘儒於第一審之證述，均一致證稱南國電子遊戲場除提供不特定人把玩店內電子遊戲機臺外，並同意客人以簽具本票方式借款開分或取得代幣後把玩機臺，如贏得積分或代幣，該積分或代幣即等同現金，得用以抵償債務，倘若輸光積分或代幣，則需另以現金償還債務等情明確，其中證人曾金祿、楊根淵、卓莘儒等人並一致證述自己確曾在南國電子遊戲場以積分或代幣兌換現金之事實；

其等證詞，並有扣案之客欠（還）專用表單及本票等證物可佐，且與共同被告鄭丞宏於警詢、聲請人陳天祺、共同被告湯政良、郭楊宏於警詢、偵查中供述大致相符，據上開證人之證述、聲請人及共同被告之供述，參以聲請人及共同被告均未陳稱店內有提供客人以把玩機臺贏得積分或代幣兌換禮品之情事，且警方前往店內搜索時，確未扣得可供兌換之禮品等情可知，前往南國電子遊戲場把玩機臺之客人，部分於身上現金玩完後猶不肯罷休，反係簽具本票供作擔保，要求店家先為其開分或借予代幣繼續把玩機臺，且觀諸店內扣得之客欠（還）專用表單及本票所載，客人積欠（借款）金額多在數千元甚至數萬元，其中證人卓莘儒簽具本票開分之金額更累積達新臺幣120 萬元，金額之高，顯非如一般合法電子遊戲場，客人至店內把玩機臺純係為求娛樂或贏取價值有限之禮品可擬，衡情苟非店內確有提供客人以店內機臺賭博，進而以贏得積分或代幣換取現金，且即便輸光現金，亟於翻盤之客人仍得以簽具本票方式向店內貸得賭資（以開分或提供代幣方式給付）之賭博情事，當不致此（見原確定判決理由欄貳、二、㈧）。

並說明：⒈至於證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、共同被告湯政良於第一審有利被告之證述何以不採之理由。

⒉聲請人辯解及其辯護人辯護意旨非可採信之理由。

⒊聲請人及其辯護人調查證據之聲請，因本案事證已明，核無必要，應予駁回（見原確定判決理由欄貳、二、㈨至）等語。

經核原確定判決已於理由內詳敘其所憑論據，並未違反經驗法則及論理法則，認定事實並無違誤。

㈡、聲請人雖以上揭理由聲請再審，惟查：⒈原確定判決業已說明：依經濟部所定電子遊戲機分類標準第2條、第3條之規定，機臺操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或作為轉押注使用者屬於「娛樂類」，因此娛樂類遊戲機易遭移作賭博器具之用，依照電子遊戲場業管理條例第5條規定，此類電子遊戲機須設置在「限制級」之電子遊戲場業之營業場所，俾依相關規定加以規範，由此觀之，該等機臺本身之軟體程式是否隱含莊家優勢之程式設定，實非查驗過程所問等語（原確定判決理由欄貳、），此部分係屬法律之論述，與證據之審酌無涉。

而聲請人既指卷內並無任何證據足資證明扣案供作賭博用之電子遊戲機臺之程式設計具有莊家優勢云云，即非屬已有證據漏未審酌之情形。

再者聲請人僅提出理明律師事務所函，其函文內容僅係向經濟部標準局詢問：「是否核發扣案電子遊戲機臺之檢驗合格證，及檢驗時是否包含檢驗電子遊戲機臺內程式設計，該程式設計之初是否隱含該遊戲機店家較高之獲勝機率，非純粹射倖性？」，尚不足證明該等電子遊戲機臺之程式設計不具莊家優勢，亦不足以推翻原審所認定罪刑，並非足生影響於原判決之重要證據。

⒉聲請人經營之南國電子遊戲場確有提供客人以店內機臺把玩賭博，進而以贏得積分或代幣向該遊戲場換取現金，且即便輸光現金，亟於翻盤之客人仍得以簽具本票方式向店內貸得賭資（以開分或提供代幣方式給付）之賭博情事，客人至店內把玩機臺顯非純係為求娛樂或贏取價值有限之禮品，及該機臺之程式設計具有莊家優勢，聲請人犯行事證已明，無再調查必要等情，業經原確定判決詳細臚列說明，聲請人徒憑己意就原審已為審酌之事項再事爭執，自亦未合於聲請再審之要件，從而其再審之聲請，並無理由。

㈢、綜上所述，原確定判決並無聲請人所指重要證據漏未審酌可言，聲請人上揭聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 許文章
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日