臺灣高等法院刑事-TPHM,104,聲再,544,20151231,1

臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲再字第544號
再審聲請人即
受判決人之妻 葉戴玉英
受判決人 葉步樑
選任辯護人 魏憶龍律師
何謹言律師
上列再審聲請人因受判決人貪污治罪條例案件，對於本院99年度上訴字第3604號，中華民國100 年3 月1 日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院98年度訴字第791 號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第26223 號、97年度偵字第20826 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按「為受判決人之利益聲請再審，得由左列各人為之：三、受判決人之法定代理人或配偶。」

刑事訴訟法第427條第3款定有明文。

經查，本件再審聲請人（下稱聲請人）葉戴玉英與受判決人葉步樑係配偶關係（見本院卷第6 頁所附聲請人身分證影本所載）。

是聲請人就本院99年度上訴字第3604號確定判決，為受判決人之利益聲請再審，核與前揭規定相符，並無不合。

合先敘明。

二、次按有罪判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，始得准許。

次按，刑事訴訟法第420條業於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號修正公佈，並於104年2 月6 日施行。

修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

又同條第3項規定：前述之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。

是受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由所指新事實或新證據，是否為判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，或係判決確定後始存在或成立之事實、證據，及是否可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決等要件，加以審查，作為應否准予開始再審之判斷準據。

次按刑事訴訟法第420條第1項第2款所謂原判決所憑之鑑定已證明其為虛偽者，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為虛偽，始屬相符，此觀同條第2項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義自明（最高法院25年抗字第292 號判例、46年台抗字第8號判例意旨參照）。

是該條第1項第2款規定，以原確定判決所憑之鑑定，已證明其為虛偽為由，為受判決人之利益聲請再審者，其證明依同法條第2項規定，必須以經判決確定其為虛偽，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之。

而所謂「證明」，原則上須以該為虛偽鑑定者已因此受偽證罪之判決確定，並於判決中確認原確定判決所憑之鑑定內容係屬虛偽。

但若該偽證罪之刑事訴訟程序，並非因證據不足而不能開始或續行者，仍得聲請再審。

所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。

且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院96年度台抗字第197 號、101 年度台抗字第586 號裁定意旨參照）。

又按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」

刑事訴訟法第421條固定有明文。

惟按「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由而聲請再審者，以該判決為不得上訴於第三審法院之案件，而經第二審確定之有罪判決為限」、「經第二審確定判決之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌而為受判決人之利益聲請再審者，以不得上訴於第三審法院之案件為限，此觀之刑事訴訟法第421條之規定自明。」

（最高法院80年度台抗字第37號、87年度台抗字第310 號刑事裁判意旨參照）。

故經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第421條規定，固得為受判決人之利益聲請再審，但以不得上訴於第三審法院之案件為限；

如係得上訴於第三審法院之案件，即不得以此理由聲請再審，否則，其聲請應屬不合法（最高法院74年度台抗字第521 號刑事裁判意旨參照），應依刑事訴訟法第433條之規定，以其聲請再審之程序違背規定，以裁定駁回之。

三、聲請意旨略以：本院99年度上訴字第3604號第二審確定判決（下稱原確定判決或原判決）係以法務部調查局（下稱調查局）97年7 月16日測謊報告書（下稱本件鑑定報告）之測謊結果為據，認證人李宗鑒之證述真正，而為不利受判決人之認定。

惟本件實施前揭測謊鑑定之調查局調查員吳家龍僅受過三個月訓練，專業不足，並係球員兼裁判，蓋依卷附調查局測謊標準作業程序流程所示，測謊結果應由鑑定人外其他專家一位以上複核，以確定鑑定人係依據圖譜為專業公正客觀之評鑑分析。

是原確定判決所憑本鑑定報告係屬虛偽，並有應審酌前揭事證而未審酌之違法，而有刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現新事實及新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪判決」及「重要證據漏未審酌」（按聲請人此部分聲請意旨，應係援引刑事訴訟法第第421條「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，為其聲請再審之依據，並誤載法條為同法第424條；

另聲請人應係併援引刑事訴訟法第420條第1項第2款之規定，為其再審理由，惟漏引此部分法條）等再審理由，請准予裁定開始再審等語。

四、經查：

（一）原確定判決認受判決人於擔任改制前桃園縣中壢市第10屆市長時，係依地方制度法服務於改制前桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）而具有法定職務權限之公務員，為修正前刑法第10條規定依據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1款前段所規定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員」所規定之公務員。

竟基於對於職務上之行為，要求並收受賄賂之意思，收取與中壢市公所發包「公九公園新闢工程」承包商永青營造工程股份有限公司（下稱永青公司）有配合關係之南總建築師事務所實際負責人李宗杰所交付賄款新台幣200 萬元後，陸續核發前揭工程款予永青公司收受，因認受判決人所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之依法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪，據以論罪科刑，已於理由欄內詳為說明係依憑證人李宗杰、呂月玲、李湖丕、謝瑞美、曾國展、蘇俊龍、陳佳森等人證述及本件鑑定報告等相關供述及非供述證據，經相互勾稽，綜合判斷之心證理由，並就受判決人及其該件辯護人所辯各節不可採之原因，詳予指駁，核與經驗法則、論理法則，均屬無違，亦無理由欠備之違法情形。

（二）次查：1.關於聲請人所指本件鑑定報告及其附件資料，核係原判決確定前即已附於卷內之證據（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第26223 號卷第164 頁），並經原確定判決加以審酌，認與前揭供述、非供述證據相互勾稽，綜合判斷結果，足認受判決人有前揭對於職務上之行為收受賄賂犯行，據以論罪科刑，已如前述，自無聲請人所指「確定判決前已存在或成立而未及調查斟酌」之情形。

此外，聲請人並未援引或提出原判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，或判決確定後始存在或成立之相關事實、證據，無從據以判斷是否得依該事證、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認本件受有罪判決之受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，自無從據以准予開始再審。

2.聲請人雖指稱原確定判決所憑本件鑑定報告係屬虛偽，惟並未提出確定判決證明該鑑定報告為虛偽，或證明其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足，而係因存在前揭事實上或法律上之障礙所致等足以替代「判決確定」之證明，自無從據以聲請再審。

3.聲請人雖另以前詞為據，指稱原確定判決有漏未審酌負責本件鑑定報告施作之調查員訓練及專業不足，鑑定過程不符調查局測謊標準作業程序流程規定，並有球員兼裁判等不當情形之重要證據。

惟本件受判決人所犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之依法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪，係屬得上訴第三審法院之案件，依前揭規定及說明，聲請人自不得以此理由聲請再審，是其此部分聲請並不合法。

五、綜上，本件聲請人係就原確定判決已說明之事項及審酌取捨之證據再行爭執，並未提出符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「足認受有罪判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之新事實或新證據，另就所指原確定判決所憑本件鑑定報告為虛偽部分，並未提出該鑑定報告係屬虛偽之證明，與刑事訴訟法第420條第1項第2之規定不符，均無理由。

至於其以原確定判決有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由，則不合法。

其本件再審聲請，一部為無理由，一部為不合法，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日