臺灣高等法院刑事-TPHM,104,聲再,549,20151223,1

臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲再字第549號
再審聲請人
即受判決人 倪雋杰
選任辯護人 張致祥律師
郭哲宇律師
上列聲請人因強盜等案件，對於本院104年度上訴字第154號，中華民國104年7月29日第二審確定判決（臺灣基隆地方法院 103年度訴字第392號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第327、328、951號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，修正刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。

二、聲請意旨略以：聲請人即被告倪雋杰對本院 104年度上訴字第154號強盜案件確定判決，以有刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定情形，聲請再審。

指首開案件警詢之錄音光碟遺失不存在，警詢筆錄也與同日在檢察官偵訊筆錄及審判時共同被告具結之筆錄內容不符，不僅是審判外陳述，也未給交互詰問，汰除其虛偽不具信憑性之可能性，且被告等人在偵辦時俱在監執行，並無串證之可能，原確定判決捨經具結之偵訊筆錄及經交互詰問之審判筆錄於不顧，而採用難具證據能力之警詢筆錄，對聲請人倪雋杰之不利證據，原確定判決認事用法有如下違誤：

⑴、按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」

、「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」

、「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」，以及「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據，此觀刑事訴訟法第155條第2項之規定甚明。

故無證據能力之證據，縱經合法調查，仍不生證據證明力之判斷問題。

依同法第100條之2準用第100條之1第2項之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，筆錄內所載之犯罪嫌疑人陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄之情形外，其不符之部分，不得作為證據。

是警詢筆錄所載與錄音或錄影內容不符之犯罪嫌疑人陳述，如無上開例外情形，即無證據能力，應予排除不得作為證據使用。」

等語（參最高法院97年度台上字第706號判決)，刑事訴訟法第100之1條第1、2項，同法第100之2條著有明文，以及最高法院97年度台上字第 706號判決分別著有明文，可資為據，揆諸上開實務見解，警詢筆錄所載與錄音或錄影內容不符之犯罪嫌疑人陳述，如無例外情形，即無證據能力，本於舉輕以明重之法理，本件警詢錄音根本佚失不見，系爭警詢筆錄即無對比之根據、完全無從查核筆錄是否有不符犯罪嫌疑人陳述之處，且查本件亦無刑事訴訟法第100之1條第1項但書「有急迫情況且經記明筆錄」之例外情形，該筆錄全部均無證據能力，需予排除。

聲請人倪雋杰既不知悉有事前謀議，也未參與犯罪行為，更無獲取任何犯罪所得，而警方只憑想像未能詳查其間之原委，強力主導被告等人依警方意志製作而不是事實之筆錄，被告吳正義、倪雋杰皆明白指出警詢時警方強力誘導之情事，而要求以警訊錄音帶還原筆錄製作之過程及其內容之信憑性、真實性時，錄音帶既佚失，警方及檢方之錄音帶皆不存在，實違逆於常情，而原審判決，皆以警詢筆錄作為不利於聲請人倪雋杰之不利事證，而捨經具結之偵訊筆錄及經交付詰問之審判筆錄於不顧，有關其間之差異皆已引述如前上述理由所載，抑且被告吳正義、倪雋杰自偵辦之初迄今，二人皆因另案吸毒在不同監獄發監執行中，要無串證之可能，原審捨合法之偵訊審判筆錄於不顧，而以不具證據能力之警詢筆錄作為不利於被告之事證，顯係判決確定前已存在或成立之證據，原審未予調查斟酌，而與先前之證據綜合判斷，足認本案被告倪雋杰應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、同條第3項，向鈞院提起再審聲請。

⑵、本案警詢筆錄違反刑事訴訟法第100之1條、100之2條之規定，不得作為證據，不得藉傳聞例外之規定，作為本案證據使用：按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」

刑事訴訟法第159之3條固有警詢筆錄係傳聞證據、但例外得作為證據使用之規定，唯此一例外適用之前提，應限於該傳聞證據係合法無瑕疵之情形，查本案之警詢筆錄因欠缺錄音，無從證實筆錄內容是否與聲請人倪雋杰之供述相符，根本無證據能力已如前述，依法應自本案證據中排除，自不得再藉上開條文，復活作為本案證據。

原審未斟酌警詢筆錄係屬傳聞證據，與卷內之偵查筆錄、審判筆錄綜合判斷，足認本案聲請人倪雋杰係在犯罪現場始被告知吳正義、陳國偉之強盜犯罪計晝；

渠於案發當時，亦未參與本件強盜犯行；

末查，渠事後亦未分得任何財物，綜上所述，聲請人倪雋杰應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、同條第3項，向鈞院提起再審聲請。

綜上所述，原確定判決就有利於被告倪雋杰之事證，既未參酌，亦未說明理由，認事用法實有違誤，祈鈞院准予再審云云。

三、查原確定判決維持第一審論處聲請人即被告倪雋杰結夥攜帶兇器強盜、累犯罪刑，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：倪雋杰否認犯罪之辯詞，不足採信；

吳正義、張詠慶警詢之證述，有證據能力；

倪雋杰、吳正義、張詠慶、江家豪警詢錄音光碟雖因不明原因滅失，但難認為警方有故意違反程序規定製作筆錄情事，且倪雋杰、吳正義、張詠慶、江家豪警詢筆錄內容正確；

吳正義、張詠慶之證述，何者可採，何者不足採；

倪雋杰係以自己犯罪之意思，參與結夥攜帶兇器強盜之犯罪構成要件行為，屬共同正犯；

倪雋杰於前往現場途中，吳正義已告知行搶計畫及對象，並分配工作，事後倪雋杰分得5000元贓款等情，均已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原確定判決並無任何違背法令之處。

而原確定判決係依憑倪雋杰部分自白，共同正犯吳正義、張詠慶於警詢、偵查部分證述，證人張明德、張秀連於警詢、偵查、第一審之證述，及卷附自小客車車牌照片、汽車車籍查詢表、車輛專案查詢竊盜車輛清冊、新北市警察局車輛協尋電腦輸入單、現場指認照片等證據資料，而認定倪雋杰之犯行，至聲請人之辯護人在審判中爭執吳正義、張詠慶等警詢中陳述為審判外所為之陳述而無證據能力等節，經綜合審酌調查證據所得事證，說明上開陳述具有「必要性」及「較可信之特別情況」要件，依刑事訴訟法第159條之2規定，認其等警詢中陳述具有證據能力。

另就聲請人聲請複製其警詢光碟部分，業已調查所得事證，並詳予說明含聲請人在內之警詢筆錄，製作時確有留存錄音光碟 1片，移送檢方，嗣因不明而滅失。

而含聲請人在內 (另有吳正義、吳詠慶、江家豪《與倪雋杰犯行無關》 )之辯護人主張上開人於警詢時所為陳述無證據能力云云。

惟按刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

其立法目的，在於建立警詢筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察(官)詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察(官)違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之(最高法院93年台上字第4907號判決意旨參照)。

本件，警員製作上開人警詢筆錄時，確有依規定錄音，留存錄音光碟1片，並於移送檢察官時，於報告書檢附光碟1片，嗣後臺灣基隆地方法院檢察署未查出該片光碟，而警方亦未留存該檔案，該警詢光碟係於警方將案件移送檢方時或移送後，因不明原因而滅失，尚難認為警方有故意違反規定製作筆錄之情事。

又關於上開人(含聲請人)之警詢筆錄內容是否正確乙節，吳正義於原審作證時，證述其於第1次至第5次警詢筆錄，內容均為正確等語(見第一審卷二第77頁至80頁)；

倪雋杰於偵查中亦證稱：警詢筆錄是出於自由意思下陳述，無遭到刑求或不當對待，記載屬實等語(見102年他字第1293號卷二第43頁反面)；

吳詠慶於原審亦證稱：第 3次至第5次警詢筆錄內容都正確、都對等語(見第一審卷二第 90頁反面、91頁 )。

本院審酌上情，認警方製作上開人之警詢筆錄時，有依法錄音，嗣將錄音光碟移送檢方後，光碟不慎遺失，而警方因認光碟已移送檢方，並未預期光碟會於移送後滅失，致未將檔案留存，難認司法警察(官)主觀上有故意違背程序之犯意。

又吳正義、江家豪及吳詠慶、倪雋杰等人均肯認其等警詢筆錄記載內容之正確性，自無足生損害於其等之權益，則依上開最高法院判決意旨所示，上開人於警詢之供述，得作為證據等語(見原確定判決書第5至6頁壹之詳述)。

已詳述其適用刑事訴訟法第159條之2認上開人警詢陳述有證據能力，並詳細說明吳正義、吳詠慶及江家豪、倪雋杰等人警詢光碟雖佚失，然經調查結果所示，警方製作上開人之警詢筆錄時，有依法錄音，錄音光碟係在警方移送案件後滅失，難見警方在主觀上有故意違背程序之故意，而認上開人之警詢筆錄具有證據能力，是原確定判決關於上開有關證據能力有無之法則適用並無違誤。

四、末按再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，至於確定判決之判決違背法令，則非屬再審範圍；

且為受判決人利益聲請再審者，並須以刑事訴訟法第420條第1項各款所定事由為要件。

又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟；

二者迥不相侔，不可不辨。

而聲請意旨所執上開事由，係就原確定判決有關證據能力有無之適用違背法令，再事爭執，指上開審判外陳述，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第2項之規定、同法第159條之3 規定無證據能力云云，核屬非常上訴之範疇，而與再審無關事項為指摘，並不合修正刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，其聲請為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 杜依玹
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日