臺灣高等法院刑事-TPHM,104,醫上訴,9,20151231,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度醫上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 蔡承翰
選任辯護人 沈志成律師
吳意淳律師
上 訴 人
即 被 告 劉桂花
選任辯護人 呂朝章律師
孫瀅晴律師
上列上訴人等因偽證等案件，不服臺灣臺北地方法院 104年度醫訴字第 7號，中華民國104年10月1日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 104年度偵字第7969號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉桂花部分撤銷。

劉桂花犯偽證罪，處有期徒刑陸月。

緩刑叁年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。

其他上訴駁回。

事 實

一、蔡承翰明知自己未取得合法醫師執照，不得擅自執行醫療業務，竟基於執行醫療業務及業務登載不實、偽造私文書之犯意，於民國 101年12月27日，在臺北市○○區○○○路○段000○0號 2樓「傳醫診所」，為楊佩倩進行雙眼皮手術而從事醫療行為，並在其於業務上所製作之楊佩倩雙眼皮手術病歷上虛偽記載施行上開雙眼皮手術之醫師為宋士文，且盜蓋宋士文之印章於上開雙眼皮手術之病歷及手術自費同意書上，以示宋士文認可前開病歷記載並表示自己為進行上開雙眼皮手術之醫師之意，足生損害於楊佩倩及宋士文。

嗣因楊佩倩認上開雙眼皮手術有所疏失而向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）對傳醫診所之登記負責人陳良善提出業務過失傷害告訴（業經檢察官為不起訴處分確定），經該署分103年度醫偵字第7號案件由檢察官開始偵查，並分別傳喚劉桂花（傳醫診所之投資人，亦為蔡承翰之岳母）、廖芷羚（傳醫診所之護理師）到庭作證，詎劉桂花明知楊佩倩的雙眼皮手術係由蔡承翰施作，竟基於偽證及教唆偽證之犯意，先於103年4月9日晚間某時，在臺北市○○區○○街00○0號「靜來伐」咖啡廳，唆使廖芷羚於隔（10）日至臺北地檢署作證時，須虛偽證稱上開雙眼皮手術係由顏乾輝醫師所為等情，致廖芷羚於103年4月10日上午 9時57分許，在臺北地檢署第四偵查庭接受檢察官訊問時，基於偽證之犯意，以證人身分供前具結後，就案情有重要關係之事項，虛偽證稱：101 年12月27日楊佩倩至傳醫診所動手術時，當時為她動手術的醫師是顏乾輝等語（廖芷羚所涉偽證罪部分，經檢察官另以104年度偵字第7969號為緩起訴處分）；

劉桂花復於103年5 月15日上午10時53分許，在臺北地檢署第二十五偵查庭接受檢察官訊問時，以證人身分供前具結後，就案情有重要關係之事項，虛偽證稱：去年楊佩倩帶著警察來診所，我有問顏乾輝，顏乾輝說手術是他做的等語。

二、案經楊佩倩訴由臺北地檢署檢察官及檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告蔡承翰、劉桂花及其等之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第43頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告蔡承翰、劉桂花二人分別於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見103年度醫偵字第7號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第136頁至第137頁，原審卷第26頁反面、第51頁、第53頁反面、第57頁，本院卷第43頁至第43頁反面），核與證人即告訴人楊佩倩、證人廖芷羚、魏韶吟等人分別於警詢及檢察官偵訊時證述之情節相符（見偵查卷㈠第 6頁至第8頁、第50頁反面、第93頁至第93頁反面、第112頁至第113頁，103年度他字第7297號偵查卷【下稱偵查卷㈡】第14頁至第15頁、第35頁反面至36頁反面、第69頁），復有楊佩倩於 101年12月27日在傳醫診所之病歷、手術自費同意書、臺北地檢署檢察官103年4月10日、103年5月15日訊問筆錄、證人廖芷羚與劉桂花之證人結文、勞動部勞工保險局於 103年5月22日出具之保費資字第00000000000號函暨附件、衛生福利部於 103年6月9日出具之衛部醫字第0000000000號函、國防醫學院三軍總醫院松山分院於 103年12月16日出具之三松醫勤字第0000000000號函暨附件、證人楊佩倩提出之錄音光碟及 103年11月18日勘驗筆錄、傳醫診所公司登記資料等在卷可稽（見偵查卷㈠第14頁至第15頁、第17頁、第81頁至第85頁、第111頁至第115頁、第124頁第128頁、第131 頁，偵查卷㈡第31頁至第33頁反面、第54頁至第57頁、臺北地檢署光碟存放資料袋），足認被告二人前揭之任意性自白確與事實相符。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人之上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪：

（一）核被告蔡承翰所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第215條業務登載不實罪、第210條偽造私文書罪；

被告劉桂花所為，係犯刑法第29條、第168條之教唆偽證罪及刑法第168條之偽證罪。

起訴書漏未記載被告蔡承翰盜蓋宋世文之印章於上開楊佩倩之病歷及手術自費同意書上之偽造文書犯行，惟此部分與被告蔡承翰所犯偽造私文書及業務登載不實部分有實質一罪關係，自為起訴效力所及，本於審判不可分，此部分應為本件審理範圍。

又被告蔡承翰盜蓋印章於病歷及手術自費同意書上，為業務登載不實及偽造私文書之部分行為，均不另論罪。

（二）按刑法廢除牽連犯後，行為人之數舉動所侵害之數罪具有保護同一法益之情形，及行為人為完成某一主要犯罪行為，而在先前準備階段觸法犯罪，或犯罪後為保全犯罪成果觸法犯罪之情形，其行為在自然上並非完全一致，然前後仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會觀念，認應評價為一罪方符合刑罰原則，如予數罪併罰，反有過度之疑，與人民法律感情亦未契合。

是於廢除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為，方屬適當，此一行為即所謂「因不法行為結果單一性而形成之行為單數」、「構成要件的行為單數」（最高法院97年度台上字第1880號判決、98年台上字第1957號判決同此意旨）。

另按行為人所為偽證及教唆偽證等事實彼此因果相互連結，具有方法目的、原因結果或持續複製關係，亦即有不可分離之直接密切關係，且犯罪目的單一，自應評價為一行為。

因認行為人以一行為而觸犯前揭數罪名，為想像競合犯，應從情節較重之罪處斷（最高法院99年度台上字第6071號判決亦同此意旨）。

經核：１．被告蔡承翰先為非法執行醫療業務之行為後，再為上述業務登載不實及偽造私文書之犯行，其前後所為，均係以為逃避法律訴追為目的，其主要之犯罪行為係非法執行醫療業務，嗣後為保全非法執行醫療業務罪之犯罪成果，始再犯業務登載不實及偽造私文書罪，是該三罪因果事實彼此相互連結且具有方法目的、原因結果或持續複製關係，亦即有不可分離之直接密切關係，且犯罪目的單一。

揆諸上開最高法院判決意旨，在社會經驗認知上，被告蔡承翰所犯上開非法執行醫療業務、業務登載不實及偽造私文書等罪，應被評價為一行為，方符刑罰原則。

從而，被告蔡承翰係一行為同時觸犯上開三罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法執行醫療業務罪論斷。

２．被告劉桂花先教唆廖芷羚為偽證及其嗣後自己亦以證人身分做偽證之目的，均係為隱瞞被告蔡承翰前述非法執行醫療業務行為，避免被告蔡承翰受法律訴追為目的，是其先後教唆偽證罪及偽證罪二罪間之因果事實彼此相互連結且具有方法目的、原因結果或持續複製關係，亦即有不可分離之直接密切關係，且犯罪目的單一。

揆諸上開最高法院判決意旨，在社會經驗認知上，被告劉桂花所犯上開偽證、教唆偽證行為，應被評價為一行為，方符刑罰原則。

從而，被告劉桂花前開所為係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之偽證罪論斷。

（三）按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向有偵查犯罪權限之機關或公務員自承犯罪，而受裁判為要件。

所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院101 年度台上字第5739號、98年度台上字第6545號判決意旨參照）。

經查，告訴人先於 103年2月7日偵查庭中向檢察官提出其與施行上開手術之人的對話錄音光碟，有臺北地檢署 103年2月7日檢察官訊問筆錄及該對話錄音光碟在卷可稽（見偵查卷㈠第14頁至第15頁及卷附臺北地檢署光碟片存放袋）；

告訴人繼於103年4月24日偵查庭中向檢察官表示為其進行手術之人可能為劉桂花之女婿，檢察官於該次偵查庭後即查詢證人楊孟儒（即被告劉桂花之女）配偶即被告蔡承翰之個人戶籍資料，並以證人身分傳喚被告蔡承翰於103年5月15日到庭，惟該日被告蔡承翰未到庭等情，有臺北地檢署103年4月24日、103年5月15日檢察官訊問筆錄、證人楊孟儒、被告蔡承翰個人戶籍資料及檢察官103年5月15日辦案進行單等件在卷可佐（見偵查卷㈠第7 號卷第93頁反面至第96頁、第107頁第111頁至第114 頁反面）；

之後，告訴人再於103年5月14日向檢察官提出前開對話錄音光碟之譯文，檢察官於同年 5月15日偵查庭中訊問證人陳良善、楊孟儒、劉桂花三人時，均對其等問及被告蔡承翰在傳醫診所擔任之工作為何、有無執行醫療業務，並向證人楊孟儒、劉桂花訊問被告蔡承翰有無醫師資格、其學歷等情，此有該錄音光碟之譯文、103年5月15日檢察官訊問筆錄等在卷可憑（見偵查卷㈠第103頁至第105頁、第111頁至第114頁反面）。

從而，被告蔡承翰於103年6月17日接受檢察官訊問時始向檢察官坦承楊佩倩的手術為其所施作之前，告訴人已於103年4月24日向檢察官表示為其進行手術之人可能為被告蔡承翰等情，檢察官並因而查詢被告蔡承翰的個人資料，及詢問相關證人關於被告蔡承翰有無執行醫療業務等情，可見斯時檢察官顯已合理懷疑被告蔡承翰有非法執行醫療業務等罪之嫌疑。

從而，被告蔡承翰於本案非法執行醫療業務等犯行經有偵查犯罪權責之檢察官發覺後，始坦承犯罪，並不符合自首之要件。

則被告蔡承翰上訴意旨所認其符合刑法第62條之自首要件，得減輕其刑云云，尚屬無據。

（四）另按犯刑法第168條（即偽證罪）至第171條（含第169條第1項之誣告罪）之罪，於所誣告（偽證）之案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。

又縱其自白之案件業經檢察官不起訴處分確定，但不起訴處分確定究與裁判確定不同，是其自白仍不得謂非在所誣告（偽證）之案件裁判確定以前，按照前開說明，自應予減輕或免除其刑（最高法院31年上字第2211號判例意旨參照）。

查，被告劉桂花前開所為教唆偽證及其自己所犯之偽證罪等虛偽陳述之案件（即臺北地檢署 103年度醫偵字第 7號被告陳良善被訴業務過失傷害案件），固已由檢察官以告訴人及被告蔡承翰之證述、告訴人之傳醫診所病歷資料、臺北市政府衛生局北市衛醫護字第00000000000 號函等證據認被告陳良善之犯罪嫌疑不足，於103年6月30日經檢察官為不起訴處分，於103年7月30日確定在案，有臺北地檢署103年度醫偵字第7號不起訴處分書一份附卷可稽（見偵查卷㈠第142 頁正反面），然被告劉桂花於原審及本院審理時自白其先前教唆偽證及其自己所犯之偽證罪等犯行，參照上開判例意旨，其於原審及本院審理時所為之自白仍屬裁判或懲戒處分確定前，準此，本件就被告劉桂花所犯之偽證罪（教唆偽證罪及偽證罪從一重處以偽證罪），自應依刑法第172條規定，減輕其刑。

三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由暨科刑：

（一）原判決維持部分─原審以被告蔡承翰所犯非法執行醫療業務罪及業務登載不實罪、偽造私文書罪等之罪證明確，適用醫師法第28條前段、刑法第11條、第210條、第215條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款等規定，並審酌被告蔡承翰明知自己未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，卻仍為告訴人施行雙眼皮手術之醫療業務，對告訴人之生命及身體健康造成不合理之風險，且為隱瞞前開非法執行醫療業務之行為，在告訴人之病歷上為不實之記載並盜用宋士文醫師之印章，所為非是，惟念被告蔡承翰於偵查中即坦承犯行，堪認尚有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑七月，並說明被告蔡承翰未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚佳，犯後並坦承認罪，尚屬有悔改之意，堪信被告蔡承翰已知錯誤，且其經此偵、審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，認上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑三年。

惟被告蔡承翰所為有害於社會大眾健康，仍應課予一定負擔為宜，斟酌被告蔡承翰之生活狀況、智識程度，依同條第2項第4款之規定，命被告蔡承翰應於本判決確定之日起一年內，向公庫支付15萬元，及醫師法第28條前段規定「其所使用之藥械沒收之」，固為刑法之特別規定，然該條文並無不問屬於犯人與否均應沒收之明文規定，仍應回歸適用刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，自以屬於犯人者為限，始應沒收之。

被告蔡承翰為告訴人進行雙眼皮手術所使用之藥械，未經扣案，復無證據可認該等藥械為被告蔡承翰所有，爰不宣告沒收。

另被告蔡承翰為不實登載及盜蓋印文之上開病歷及手術自費同意書，雖均為供其犯罪所用之物，惟該病歷及手術自費同意書應屬傳醫診所所有，難認為被告蔡承翰所有之物，亦均不宣告沒收。

又被告蔡承翰於上開病歷及手術自費同意書上所盜蓋之「宋士文」印文均屬真正，並非偽造之印文，依法不在得諭知沒收之列，故不宣告沒收等語。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告蔡承翰以其合於刑法第62條自首之規定應予減輕其刑，並無理由，應駁回之。

（二）原判決經撤銷部分─原審認被告劉桂花教唆偽證及偽證罪之罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。

惟查，原判決漏未審酌被告劉桂花業已於原審及本院審理時自白其教唆偽證及其自己所犯之偽證罪等犯行，仍屬裁判或懲戒處分確定前之自白，因而未適用刑法第172條規定予以酌減其刑，自有未洽。

被告劉桂花提起上訴指摘原判決應依刑法第172條之規定予以減刑，為有理由。

原判決既有上開可議之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告劉桂花部分予以撤銷改判。

（三）科刑（撤銷改判部分）─爰審酌被告劉桂花明知為告訴人施行上開雙眼皮手術之人為被告蔡承翰，竟為隱藏被告蔡承翰非法執行醫療業務事實，教唆證人廖芷羚並親自虛偽證稱施行手術之人為顏乾輝，所為亦不可取，惟念被告劉桂花於原審及本院審理中業已坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，改量處有期徒刑六月。

（四）緩刑（撤銷改判部分）─被告劉桂花前於85年間因詐欺案件經臺北地檢署檢察官起訴，經本院以93年度上訴字第1536號判決判處有期徒刑十月確定，於95年8月3日執行完畢出監，其因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行非惡，犯後亦終能坦承認罪，堪認尚有悔改之意，足認被告劉桂花已知錯誤，且其經此偵、審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，應認上開對被告劉桂花宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，諭知緩刑三年，以啟自新。

惟被告劉桂花所為，影響國家司法權正確行使，應課予一定負擔為宜，爰依同條第2項第4款之規定，命被告劉桂花應於本判決確定之日起一年內，向公庫支付15萬元之金額，以資警惕，併予說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第29條、第168條、第172條、第55條、第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。
中華民國刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。