臺灣高等法院刑事-TPHM,104,重金上更(四),1,20150805,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度重金上更(四)字第1號
上 訴 人
即 被 告 劉 翰
張境庭
陳泓霖
上三人共同
選任辯護人 黃毓棋律師
蔡亞哲律師
上 訴 人
即 被 告 黃炳嘉
選任辯護人 黃冠瑋律師
江東原律師
李文中律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院96年度重訴字第34號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署96年度偵字第10401、11793、16293號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉翰有罪部分及陳泓霖、張境庭、黃炳嘉部分撤銷。

劉翰、陳泓霖共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，各處有期徒刑柒月，均減為有期徒刑叁月拾伍日。

張境庭共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。

如附表所示之物均沒收。

黃炳嘉共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。

事 實

一、劉翰、陳泓霖、陳景暘（原審通緝中）等人均明知自己並非期貨商，依法不得經營期貨交易業務。

三人謀議成立地下期貨公司，股份各三分之一，自94年12月至96年4月18日止，以新北市○○區○○路000巷0弄00號麗景山莊為營業據點，對外自稱係「金鑽期貨公司」或「大洋期貨公司」（下稱「麗景山莊」地下期貨公司），經營非法期貨自營商業務，並另僱請不知名之成年人協助接聽客戶電話，其經營方式係以俗稱大台指之「臺灣證券交易所發行之加權股價指數」（下稱臺股期貨指數）為下單標的，客戶須先加入會員，取得帳戶密碼，以撥打電話方式下單，向接聽電話人員告知其帳戶代碼，經確認身分後，以當時臺股期貨指數為基準，客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」（吃多），客戶若預期指數下跌，可選擇下「空單」（吃空），並告知所購買之口數，每點漲跌金額均為新台幣（下同）200元；

然後客戶再自行決定撥打第二通電話，由接聽電話人員與客戶確認當時之臺股期貨指數後，由劉翰等人所經營公司與下單客戶自為交易相對方，依客戶所撥打該二通電話間之臺股期貨指數差額結算輸贏（輸贏點數×每點200元×口數），陳泓霖並負責將客戶下單口數、金額等紀錄於帳冊內，由三人依據客戶之信用、可承受之風險等，評估決定是否接單，且由陳泓霖負責記帳並將每日輸贏匯總結算回報劉翰、陳景暘，客戶所簽賭之資金則匯入陳泓霖所開立之新光商業銀行之帳戶中或由渠等三人向客戶收取，每日結算輸贏，並另向客戶收取每口200元至400元不等之手續費元。

以此方式經營非法地下期貨交易業務牟利，嚴重影響正常期貨市場之運作及我國金融秩序。

嗣警方於96年4月18日上午10時50分許至陳景暘位於新北市○○區○○路0段00○0號住處搜索，搜得帳目一份，陳景暘始供出上情而查獲之。

二、陳景暘經營上開「麗景山莊」地下期貨公司，獲利頗豐，每月進帳有時達百萬元以上，故亟思擴張營業據點。

其因修車之故認識在新北市樹林地區（即改制前臺北縣樹林市）經營修車廠之張境庭，並得知張境庭亦有賭玩臺股期貨指數，遂邀集張境庭共同開設地下期貨公司，而張境庭亦明知自己並非期貨商，依法不得經營期貨交易業務，猶應允陳景暘，謀議成立非法期貨公司，由陳景暘出資全部，張境庭擔任現場負責人，二人分別佔有股份百分之70、30。

自95年12月底開始迄96年4月18日查獲止之期間內，以新北市○○區○○街000號9樓為營業據點，對外自稱係「大洋期貨公司」，經營非法期貨自營商業務，雇用同有上開犯意聯絡之賴宏昌（本院更一審判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定）、楊書密（原審判處有期徒刑4月，緩刑3年確定）二人，負責接聽客戶下單電話，及將每日盈虧報表於每週五交由張境庭製作每週彙整報表，再由張境庭、賴宏昌負責向客戶收取下單款項，或客戶可將下單款項以匯款方式匯至不知情之張允齡（張境庭之妹）、謝美莉所分別開立之永豐商業銀行、玉山商業銀行等二帳戶。

經營方式同上，即客戶須先加入會員及取得帳戶密碼後，以撥打電話方式下單，以當時臺股期貨指數為基準，客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」，客戶若預期指數下跌，可選擇下「空單」，並告知所購買之口數，每點漲跌金額均為200元；

然後客戶再自行決定撥打第二通電話，由接聽電話人員與賭客確認當時之臺股期貨指數後，由張境庭、陳景暘所經營地下期貨公司與下單客戶自為交易相對方，依該二通電話間之臺股期貨指數差額結算輸贏（輸贏點數×每點200元×口數），並另向客戶收取每口200元至400元不等之手續費。

賴宏昌並將客戶下單口數、金額等紀錄於帳冊內，交由張境庭、陳景暘依據客戶之信用、盤口可承受之風險等，決定是否接單，每日輸贏匯總結算後回報張境庭，盈虧由陳景暘、張境庭以百分之70、30比例拆帳，以此方式經營非法地下期貨交易及結算業務牟利，影響正常期貨市場發展及我國金融秩序。

嗣經警方於96年4月18日10時30分許，在臺北縣樹林市○○街000號9樓執行搜索而當場查獲之（在場人員有張境庭、賴宏昌、楊書密、張允齡、謝美莉等人），並扣得該賭場經營所用如附表一所示之物。

三、黃炳嘉原任新北市政府警察局土城分局技術教官，執掌該分局第二組擔任常訓教官，負責承辦員警長年訓練業務及內部員警體能、體技之教育訓練工作。

其於90年以前，即因故結識陳景暘、陳泓霖兄弟。

嗣後陳景暘因於94年間起開始經營前述「麗景山莊」地下期貨公司，獲利頗豐而有意擴點經營，且認為以黃炳嘉在警界服務之關係，有必要時應可利用其身分關係以減少遭警臨檢取締之風險，故經常藉故邀約黃炳嘉共同飲宴，且其知悉黃炳嘉經常至大陸珠海地區，亦藉機邀約同行或亦前往大陸地區與黃炳嘉在海外地區會合加以攏絡建立友情（黃炳嘉此部分作為尚無證據證明有違反貪污治罪條例犯行，詳如以下不另為無罪諭知部分論述）。

黃炳嘉與陳景暘交往頻繁後，亦知悉麗景山莊地下期貨公司尚有另名股東劉翰（黃炳嘉於多年前即認識劉翰），且知悉陳景暘、陳泓霖兄弟二人及劉翰等人係以經營地下期貨公司為業，雖其所擔任職務非與刑事偵查犯罪直接相關，惟竟不知避嫌，與陳景暘成為往來密切之好朋友。

期間，95年4、5月間，黃炳嘉邀約任職於新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐之警察人員劉熊（經檢察官偵查後查無不法情事，另由檢察官為不起訴處分），與陳景暘一同至酒店飲宴；

又陳景暘因想在新店地區擴點，故向黃炳嘉稱想認識新店地區之警務人員，黃炳嘉即出面邀請當時任職於新北市政府警察局新店分局之武術教官陳金堡餐敘，陳金堡基於同事情誼即答應之，且因有意作東，故再找來當時同為新店分局之警方同仁多人參加，席間，黃炳嘉並向同桌警方人員介紹在場之陳景暘為其好友，陳景暘未來想在新店地區開設投資公司，請大家多照顧等語；

惟在場之陳金堡及其他員警未有何具體回應，結束後，由陳金堡買單給付該次餐費。

經上開二次聚會後，陳景暘見黃炳嘉確有人脈且對自己事業有協助之意，認時機已經成熟，遂於95年6、7月間向黃炳嘉提議稱：麗景山莊賭場獲利豐厚，可以入股分紅，若有意願，可以入股50萬元，至於入股金則由陳景暘代墊，俟分紅後再予歸墊返還（即俗稱之插乾股）等語。

而黃炳嘉已從事警察工作多年，當知悉「插乾股」並非正常投資方式，仍基於與陳景暘、劉翰、陳泓霖等人共同違法經營期貨自營業務之犯意聯絡，應允陳景暘同意以上開方式入股「麗景山莊」地下期貨公司。

陳景暘於黃炳嘉以插乾股方式入股後，遂於95年10月5日清晨4時18分47秒撥打黃炳嘉使用之0000000000號行動電話，向黃炳嘉告稱其賭場95年8、9月份可分派三次利潤，分別為25萬元、15萬元、10萬元，總共得款50萬元，已足夠充為入股金等語。

經黃炳嘉認可及同意該50萬元利潤先歸墊予陳景暘而不實際取回，充為其先前未支付之入股金，嗣後若有盈餘，即以現金分派。

嗣因警方對黃炳嘉所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情。

四、案經內政部警政署移送及臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、被告劉翰、陳泓霖及張境庭部分：

一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理時亦表示不爭執證據能力（更四審卷第133頁背面），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。

二、訊據被告劉翰、陳泓霖及張境庭對於上揭客觀犯罪事實，於本院準備程序中及審理時均坦承不諱，僅辯稱在法律適用上，所為應不該當於期貨交易法之犯罪，而應僅成立賭博罪云云。

經查：㈠被告劉翰、陳泓霖有與同案被告陳景暘共犯如事實一所述犯罪事實，為被告劉翰於偵查及法院審理時及被告陳泓霖於警詢、偵查及法院審理時均坦認不諱（劉翰部分：他7604號偵卷第385-386頁、10401號偵卷第263、432頁、原審卷二第241- 242頁、000-0000頁、上訴審卷一第120頁正面、更一審卷第147頁背面、更二審卷二第101頁背面、更四審卷第207頁背面。

陳泓霖部分：10401號偵卷第417頁、原審卷一第152頁、原審卷二第245頁、上訴審卷二第39頁、更一審卷第148頁正面、更二審二第101頁背面、更三審卷一第87頁正面、更四審卷第207頁背面），核與證人即同案被告陳景暘所供情節相符（10401號偵卷第276-277頁），且警方於96年4月18日上午10時50分許至陳景暘位於新北市○○區○○路0段00○0號住處搜索，亦查得陳泓霖所製作之「麗景山莊」地下期貨公司帳單之影本4紙扣案可為佐證（見10401號偵卷第246-249頁帳單影本）。

㈡被告張境庭有與同案被告陳景暘共犯如事實二所述之犯罪事實，於警詢、偵查及法院審理時均坦認不諱（他7604號偵卷二第225頁、10401號偵卷第346頁、原審卷一第135頁、原審卷二第254頁、上訴審卷二第11頁背面、更一審卷第147頁背面、更二審卷二第101頁背面、更三審卷一第87頁正面、更四審卷第207頁背面），核與同案被告即共犯陳景暘、楊書密、賴宏昌等人所述相符（陳景暘部分：他7604號偵卷一第228頁、10401號偵卷第277-278頁。

楊書密部分：他7604號偵卷一第244、253頁。

賴宏昌部分：他7604號偵卷一第258、277頁、原審卷二第309-310頁）。

且有警方於96年4月18日上午在樹林區地下期貨公司現場所查得如附表所示之物扣案可證。

至起訴書犯罪事實二就被告張境庭此部分犯行有敘及「而陳景暘亦在其位於新北市○○區○○路0段00○0號住處，以大洋期貨公司名義對外招募不特定賭客，以上開賭法簽注下單，由其與賭客對賭，並於96年1、2月間，並僱用李慧珊擔任會計助理」（見起訴書第5頁行6-9），應係同案被告陳景暘之犯罪事實，與被告張境庭犯行無關，故不予論述（最高法院99年度台上字第7389號本案第二次發回意旨曾指摘）。

又起訴書雖以被告張境庭、同案被告陳景暘就該地下期貨公司係以百分之70、30拆帳，及陳景暘於偵查中曾證稱：「（樹林市○○街000號9樓之大洋期貨公司與你之關係？）是老闆張境庭開的，我招攬客戶到大洋期貨下注，我們一起跟客戶對賭，贏的錢我分28～30%，其他的是張境庭跟其他股東分，但是我不清楚其他股東是誰」等語（他7604號偵卷一第228頁）。

惟依被告張境庭於原審、更一審時所述，均供稱係陳景暘佔百分之70，其佔百分之30（原審卷二第254頁、更一審卷第147頁正面）；

於更四審時再供稱：「當時我在經營修車廠時，陳景暘的車子都到我們那邊修理，當時我有去玩期貨，陳景暘知道我在玩期貨，當時陳景暘就勸我不要玩，他有來找我，並且帶我去麗景山莊看，讓我瞭解他們在麗景山莊的模式，並且要在樹林增設一個點，邀請我加入，我當時沒有錢，因為我玩期貨輸很多，全部由陳景暘出資，我負責現場，盈餘我分百分之30，95年12月開始做，做沒有幾個月就被查獲」等語（更四審卷第80頁正面），二人所述並不相同。

衡情，同案被告陳景暘係本案之主犯，且其係因先經營「麗景山莊」地下期貨公司獲利頗豐，為擴點經營再找來被告張境庭共同開設樹林區地下期貨公司，應以被告張境庭所供陳景暘佔百分之70、其佔百分之30一節較為可信，依「罪疑唯輕」之證據法則，就該部分之事實認定，本院以被告張境庭所述為準，一併說明之。

㈢被告三人以上關於事實一、二所述之犯罪事實所為任意性之自白，確與卷證相符，應為事實，可以相信。

三、至被告劉翰、陳泓霖及張境庭等人雖辯稱其等係經營賭場，不是地下期貨公司，應係犯賭博罪，不應依期貨交易法處罰云云。

惟查：㈠期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於台股期貨指數交易經營商之成立，採取「許可主義」，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條第1項及第112條第3款規定甚明。

台灣期貨交易所股份有限公司（下稱台灣期貨交易所）開設台股指數期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；

看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。

且地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。

㈡又台灣期貨交易所訂定之期貨契約交易規則第10條第1項前段、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。

撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。

然此係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬「非期貨商」經營股價指數期貨契約交易。

㈢再期貨交易法第3條第項第1款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易」、「期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」；

另期貨契約交易規則第5條、第6條分別規定：「每一契約價值為新台幣二百元乘以台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數一點為最小升降單位，每一點價值為新台幣二百元」。

本件被告劉翰、陳泓霖及張境庭等人係以台灣證券交易所發行之加權股票指數為下單交易標的，顧客將交易簽注傳至上開被告等人經營之地下期貨公司，彼等考量顧客之信用及可承受之風險等因素，決定與之對作。

顧客下注以口為單位，一點200元，再以下單當時成交價之台股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，被告等人收取每口下單手續費200至400元不等，已據被告等人向本院供認不諱，①被告劉翰、陳泓霖向本院供稱：「我們和陳景暘合夥，各出資三分之一，我記得一個人出三十萬元，在陳泓霖土城的家中做，就是在○○區○○路000巷0弄00號麗景山莊內，大家有空就會在那邊，三個人分擔的業務也沒有分的很清楚，大家都去找客人，有空就在現場，另外有請一個小姐接電話，小姐的姓名忘記了，時間太久了。

在早上9點到下午1點這段期間，客人會打電話過來簽賭，依照電視上台指期的數字，他要買漲或是買跌，以他打的時間為基準點，我們電話中會對他說現在的點數，他就告訴我們，他要『買漲』或『買跌』還要說他要買幾口，然後他要再打第二通電話來，我們再跟他報一個數字，兩個數字的差額就是他輸贏的依據，一點是兩百元，再看他買幾口，然後計算他輸贏的金額」、「（客戶都是朋友介紹的，每個客人都一個編號，我們都有錄音，客人打電話來都要報編號，我們也都認得他的聲音」、「（客人有無要支付什麼費用？）一口扣200元，買三口就是扣600元」等語（更四審卷第79頁背面）；

②證人賴宏昌於警詢中稱：「公司目前只有經營地下期貨，賭客都是先加入會員，再由客人提供銀行帳號，我們會給客人帳號密碼，供雙方賭金輸贏往來，我們是以台灣股市中大台為準，客人隨時電話進場下注，再依據客人決定是否願意出場（賣掉），該時間指數多少再決定客人是輸還是贏，我們公司都是每口為一單位，每單位是新台幣200元，公司從中抽取佣金不一定，完全看客人」等語（他7604號偵卷一第268頁）；

③楊書密於警詢中供稱：「我們是接受客戶電話下單的地下期貨賭博，沒有架設網站，只有一種賭博方式，客戶會打電話進來下注買賣，以證交所的當日即時指數為基準，接受客戶買賣價位，收盤後結帳，客戶若買在低價而期指漲，客戶就贏，反之我們公司就贏錢」等語（他7604號偵卷一第245頁）；

於偵查中證稱：「客戶打電話來下注，看輸贏指數幾點，一點2百元」等語（他7604號偵卷一第255頁）。

可知，被告等人之經營行為既係以台灣證券交易所發行之加權股票指數為下單交易之標的，即屬未經許可，擅自經營期貨交易。

又其收取簽注單，允諾以下單當時之台股期貨指數漲跌點數多寡，再乘以口數之倍率，作為計算盈虧之依據，並將輸贏金錢交付應得之人，其輸贏並非僅依機率取決於射倖性質之數據而已，與一般單純賭博僅以射倖性（不確定之機率）為標的不同。

而地下期貨因為免繳保證金，又免徵期貨交易稅，吸引許多民眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，造成台指期貨交易大量失血，被告劉翰等人所為，因連結標的係以台股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數之倍率，亦以每點200元，作為盈虧計算之依據，所為正足以誘使民眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，抑制此等地下期貨交易，適為期貨交易法第112條之立法宗旨。

㈣被告等人雖又再辯稱：是以台股期貨指數與客戶對賭，不是經期貨交易法所指之經營期貨業務云云。

惟查：期貨交易法雖未明文規定「期貨交易商」之種類，惟依該法第69條規定「期貨商兼營期貨自營及經紀業務者，以書面文件區別其為自行買賣或受託買賣」；

另期貨商設置標準第8條就期貨商最低實收資本額之規定、第9條就期貨商業務員最低人數之限制、第10條就期貨商設置時其發起人應向指定之金融機構存入款項金額等規定，均係區分為「期貨經紀商」、「期貨自營商」而規範。

可知，依現行我國期貨交易法所規範之期貨制度，期貨商分為「期貨經紀商」及「期貨自營商」兩種。

又若從事接受客戶之委託，貨為客戶辦理開戶，並以客戶之名義，依客戶之委託內容執行期貨交易者，係屬經營期貨經紀業務；

若以自己之名義，並為自己之計算而自為期貨交易之一方者，則屬期貨自營業務，有行政院金融監督管理委員會96年10月16日金管證七字第0000000000號函一份可稽（原審卷第213-214頁）。

而被告等人於本案所經營之地下期貨公司，既以台股期貨指數為交易標的，接受客戶之「多單」、「空單」，自行與客戶交易，再依指數漲跌結果間之指數差距計算輸贏；

客戶於下單時，係對股票市場上漲或下跌之評估、期望所致，其等非純然依憑不確定之機率，與賭博性質之「射倖性」不同。

故客戶於向被告等人下單時並非單純從事賭博行為，而被告等人於客戶下單時與客戶直接交易，為相對應之買家、賣家，依前說明，被告等人係居於類似「期貨自營商」之地位，應屬非法經營期貨業務之一種。

再期貨交易法第56條第1項所指之「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」，當包含以上「期貨經紀商」、「期貨自營商」兩種概念，而自不以收單後須撮合所有下單客戶之收單為要件（按此係「經紀商」之概念），是被告等人與下單客戶直接交易，自為買賣家，縱未再向其他盤口下單或就下單客戶為「撮合」動作，自不能謂非有經營期貨交易業務。

且原審曾就本案被告經營方式向行政院金融監督管理委員會函詢「期貨交易業務」之內涵，該會函覆稱「實務上，需視個案認定是否屬期貨交易，行為人如以台股現貨指數為標的，向客戶收取佣金，並以指數漲跌及表現結算贏虧之行為，具有以保證金交易、隨時結算損益及未來期間履約之性質，則係屬從事以台股現貨指數為標的之期貨交易」（詳原審卷第213頁），益證被告劉翰等人於本案所為，與期貨交易法所規範之期貨業務行為相當。

㈤至起訴書以被告等人經營上述地下期貨公司，係犯期貨交易法第112條第4款罪嫌。

惟查：被告等人係以臺股期貨指數為標的，直接與下單客戶交易，較類似於期貨自營商之概念，屬期貨交易法第56條第1項所指之未經許可經營期貨業務情形，已經本院論述於前。

至槓桿交易商，依期貨交易法施行細則第4條係指經營槓桿保證金契約，而行政院金融監督管理委員會於原審曾函覆稱「期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，亦為期貨交易契約之一種，且為於店頭市場交易之商品」（詳原審卷第215頁）。

是被告三人於本案所為顯非「槓桿保證金契約」之概念，亦無違犯期貨交易法第112條第4款「未經許可，擅自經營槓桿交易商」罪，起訴書於犯罪事實欄亦未具體說明被告等人如何從事「槓桿保證金契約」交易，起訴書就被告等人此部分犯罪事實論罪法條之論述，即有誤認。

另公訴意旨又以被告三人所為亦犯刑法第266條第1項普通賭博罪嫌、第268條後段聚眾賭博罪嫌。

雖被告三人以臺股期貨指數為標的，與下單客戶直接交易，有所謂輸、贏情形，惟此並非刑法上所指之以不確定之機率定輸贏之賭博犯罪甚明，如同正常合法之買賣股票、操作期貨亦有輸贏、賺賠，並不能因有「輸贏」概念，即認被告與下單客戶間在從事賭博行為，已經本院說明如上，是公訴意旨此部分所指亦有誤認，併此敘明（以上為最高法院104年度台上字第550號本案第四次發回意旨㈡所指摘）。

㈥另原審判決於理由中先說明「地下期貨業者，若逕自從事買方與賣方的搓合，即是『期貨交易所業務』；

若逕自將期貨多單空單與每日期指收盤價結算，並將輸贏金錢交付應得之人，即為『期貨結算業務』」，於論罪亦認被告三人所為均係觸犯期貨交易法第112條第2款「未經許可，擅自經營期貨結算機構者」（原審判決第7、8頁）。

按期貨交易法第46條第1項規定「期貨交易之結算，除經主管機關核准者外，應由期貨結算會員向期貨結算機構辦理之」。

另依我國期貨交易所官方網站所列，我國目前期貨結算機構即為期貨交易所。

可知，被告等人以上開方式經營地下期貨公司，直接與下單客戶交易，顯非經營期貨「結算」業務，原審判決此部分理由論述及法律適用，顯有違誤，併說明之（原審判決此部分論述，本院上訴審、更一審、更三審判決亦為相同論述，經最高法院104年度台上字第550號本案第四次發回意旨㈠指摘）。

四、綜上，本件被告劉翰、陳泓霖及張境庭等人所經營前述地下期貨公司，與刑法所規範之賭博罪構成要件不符，有期貨交易法之適用，被告等人猶否認犯期貨交易法犯罪，並不足採。

被告三人犯罪事證已臻明確，應依法論科。

貳、被告黃炳嘉部分：

一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理時亦表示不爭執證據能力（更四卷第133頁背面），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。

二、訊據被告黃炳嘉固承稱與同案被告陳景暘為好友關係，往來密切，惟否認有插乾股於「麗景山莊」地下期貨公司，辯稱：陳景暘曾有邀請伊入股他的公司，但伊拒絕，至伊曾於95年4、5月間介紹陳景暘與台北縣政府警察局新店分局教官陳金堡認識，惟只是單純聚餐，與陳景暘經營的公司無關，伊亦未要求陳金堡如何關照或包庇陳景暘經營之地下期貨公司，而劉翰原本就認識陳景暘，95年上半年間曾一起至酒店消費，但與警察工作及陳景暘公司無關，伊是訓練柔道的教官，本來就不會參與偵查的工作，陳景暘在新店的公司後來也被警方取締云云。

三、經查：㈠被告黃炳嘉固不諱言陳景暘有邀約其投資其等經營之地下期貨公司，惟辯稱：未同意入股云云。

然依卷附通訊監察譯文所示，陳景暘於95年10月5日14時18分47秒曾以0000000000號行動電話，撥打被告黃炳嘉所使用之0000000000號行動電話，二人通話內容如下（譯文見他7604號偵卷一第414-415頁）：┌────────────────────────────────────┐│黃炳嘉：喂。

││陳景暘：喂，「炳哥」。

││黃炳嘉：「志理」（音譯），ㄟ，你好。

││陳景暘：呀，那個..那個..你「中標」了你知道喔。

││黃炳嘉：我知道呀。

││陳景暘：你知道喔。

││黃炳嘉：這樣生活也比較快樂。

││陳景暘：…，那個…我要跟你說，我們那個「大公司」總共「ㄆㄨㄚˋ」…第一次││ 「ㄆㄨㄚˋ」25，阿第二次「ㄆㄨㄚˋ」15…。

││黃炳嘉：喔喔喔…呀你有收去就好了。

││陳景暘：有呀…呀我…還有9月底的…疑…9月初…9月初的…9月初還有「ㄆㄨㄚˋ││ 」一個「10萬」的。

││黃炳嘉：好好好，那就「25」…。

││陳景暘：呀這樣總共「25」、「15」，呀還有「10萬」，總共「ㄆㄨㄚˋ」「50」││了。

黃炳嘉：喔喔。

││陳景暘：呀你知道嗎…那你就自己記得就好了。

││黃炳嘉：「25」拿去了嘛。

││陳景暘：「25」拿去了，還有第二次…。

││黃炳嘉：「15」跟一個「10」嘛。

││陳景暘：第二次「15」，呀第三次「10萬」。

││黃炳嘉：我知道。

││陳景暘：呀這樣總共「50」，跟你「會」（台語音譯：「照會」之意）一下。

││黃炳嘉：呀這樣，還有「28」嘛。

││陳景暘：還有「28」。

││黃炳嘉：好，我知道。

││陳景暘：呀你的9月份還沒有「ㄆㄨㄚˋ」啦。

││黃炳嘉：好，沒關係。

││陳景暘：呀這樣你知道喔。

││黃炳嘉：那這樣，到時候我先拿「13」給你好了。

││陳景暘：沒關係啦，你慢慢來。

││黃炳嘉：我知道呀…。

││陳景暘：免啦…免啦…你如果有要用的話就個呀，沒關係啦…免啦，你都拿去就好││ 了…沒關係啦。

││黃炳嘉：那個我到時候再處理。

││陳景暘：沒關係呀，你就慢慢「ㄆㄨㄚˋ」（台語）沒有差呀，有時候…。

││黃炳嘉：嗯嗯嗯。

││陳景暘：差不多在一、二次就結束了呀。

││黃炳嘉：好啦，我知道。

││陳景暘：就扣完了呀。

││黃炳嘉：好啦，我知道，見面再那個。

││陳景暘：過來就都是「ㄆㄨㄚˋ」現金了呀。

││黃炳嘉：喔喔喔，好。

││陳景暘：ㄟ呀，就是都要給你了呀。

││黃炳嘉：好，我知道。

││陳景暘：現在就是到8月份的就是9…「ㄆㄨㄚˋ」「50」就對了。

││黃炳嘉：那個我知道了。

││陳景暘：好好。

││黃炳嘉：好，拜拜。

│└────────────────────────────────────┘㈡由上述譯文可知，陳景暘等人所經營「麗景山莊」地下期貨公司於95年8、9月共計分派利潤3次，分別為25萬元、15萬元、10萬元予被告黃炳嘉，總共得款50萬元，並在被告黃炳嘉之認可下，由陳景暘代為歸墊黃炳嘉先前未支付之入股金等情。

且被告黃炳嘉於96年4月18日偵查中經檢察官提示上開譯文後，先以被告身分供稱：「（陳景暘的意思）應該是他們開的賭博公司。

『ㄆㄨㄚˋ』就是分錢的意思，整句話大概意思是說網路賭博公司第一次可以分25萬元，第二次可以分15萬元。

他跟我講這些話是想利用我的關係幫他公司做事，想請我幫他們的公司認識據點當地的警察，純粹想認識警察，這樣做公司會比較好做」、「（你說你有收去就好了係指何意？）忘記了」、「（陳景暘說這樣總共『50』，跟你『會』一下係指何意？陳景暘為何要跟你會一下？）『會』是代表『講』的意思，因為他想拉攏我進他們公司當股東」等語（他7604號偵卷一第392、393頁）；

同日偵查庭又以證人身分證稱：「（是否認識劉熊、陳景暘、胡占江、劉翰、劉永成、陳泓霖、蔡銘昌？）都認識，認識15年了」、「（是否知道這些人在經營網路賭博公司？）我知道」、「（何時開始知道？）他們剛開始從事網路賭博公司的時候我不知道，我是大概95年4月左右就知道了」等語（他7604號偵卷一第442頁）。

另同案被告陳景暘於96年4月19日偵查中，經檢察官提示上開通話譯文後先供稱：「『ㄆㄨㄚˋ』是指他（黃炳嘉）跟我借現金，大公司是指他跟我借的錢」等語（他7604號偵卷一第229頁）；

於同日偵查中原審法院為羈押訊問時再供稱：「（檢察官詢問所言，是否實在？）檢察官的問題我清楚，我都是照著我的意思回答。

關於檢察官問我通訊譯文有一部分說大公司剖帳（台語）的問題」、「（剛才說大公司分帳，所謂的大公司何人是股東，何人負責分帳給你？）大公司就是我與陳泓霖、劉翰的期貨公司」、「（跟黃炳嘉通聯紀錄裡面說的：第二次15、第三次10萬是何意思？）那就是期貨公司的分紅，總共金額是五十萬元，這些錢是找黃炳嘉入股的金額，我是分三次幫他墊。

我說的第二次15萬、第三次10萬的意思，就是這些錢算是借給黃炳嘉入股的錢，我就是要先把這些錢借給黃炳嘉作為入股金，公司剖帳也是分三次給我」等語（聲羈364號卷第11、12頁）。

是依被告黃炳嘉及同案被告陳景暘所述，渠二人均承稱上開95年10月5日對話確係陳景暘對被告黃炳嘉告以其身為「麗景山莊」地下期貨公司股東分紅入帳之問題，分紅期間為95年8、9間，共分紅三次、金額合計50萬元，因被告黃炳嘉並未實際出資，先由陳景暘「借款」予黃炳嘉入股，再由該三次分紅款項返還歸墊予陳景暘，嗣後再有分紅，被告黃炳嘉即可直接領取現金。

㈢至被告黃炳嘉雖亦再辯稱：陳景暘一開始先講入股，伊即拒絕，他講了很多次，95年10月5日又打電話來講，伊不好意思再拒絕，只是隨便答應他，後來再與陳景暘見面時，伊就當面拒絕陳景暘，伊實際上並未真有入股「麗景山莊」地下期貨公司云云。

及同案被告陳景暘於偵查中亦稱：在95年10月5日後再與黃炳嘉見面時，黃炳嘉就沒有答應要入股當股東的事云云（聲羈364號卷第11、12頁）。

惟查：被告黃炳嘉及同案被告陳景暘二人此部分所述，與上開通訊監察譯文明顯不符，被告黃炳嘉空言辯稱事後有拒絕陳景暘云云，本院自難遽信。

再細繹黃炳嘉、陳景暘二人上開對話內容，陳景暘於通話始即對黃炳嘉稱「你中標了你知道喔」，黃炳嘉立即回稱「我知道呀」、「這樣生活也比較快樂」；

接著，陳景暘即開始有明白告知被告黃炳嘉關於「大公司」（即本案「麗景山莊」地下期貨公司）三次共可分紅50萬元，被告黃炳嘉亦充分明瞭陳景暘所言為何，且確認金額及細節；

最後結束通話前，陳景暘並稱：「過來就都是ㄆㄨㄚˋ現金了呀」，被告黃炳嘉回稱：「喔喔喔，好」；

然後陳景暘再稱：「ㄟ呀，就是都要給你了呀」；

被告黃炳嘉再回稱：「好，我知道」。

依以上通話譯文所示，被告黃炳嘉完全沒有任何勉強答應或是在敷衍應付陳景暘之意甚明，且依通話前後上下文所示，黃炳嘉、陳景暘二人對分紅、入股金歸墊等事項，係於通話前已協議完成、達成共識，渠等並非第一次才談論此事甚明。

換言之，二人早已談妥，被告黃炳嘉已明確接受陳景暘所提插乾股入股之協議，其自無由於本次通話後又任意加以拒絕之理。

被告黃炳嘉所辯：後來有當面拒絕陳景暘入股云云，顯係卸責脫罪之詞，不足採信。

另再參酌卷附被告黃炳嘉於95年10月30日與陳景暘間之2次通話譯文：（譯文均見他7604號偵卷一第416-417頁） ┌──────────────────────────────────┐ │95年10月30日13時18分46秒，陳景暘 → 黃炳嘉 │ │黃炳嘉：喂。

│ │陳景暘：ㄟ，「彬哥」。

│ │黃炳嘉：「志理」，ㄟ，你好 │ │陳景暘：呀，新店那邊有沒有。

│ │黃炳嘉：ㄟ。

│ │陳景暘：嗯…住址怎麼辦，新店那裡有「業務單位」呀。

│ │黃炳嘉：ㄟ。

│ │陳景暘：呀，現在要怎麼處理比較好？ │ │黃炳嘉：什麼事情？ │ │陳景暘：沒有呀，就有業務單位在新店，我們前幾天去吃飯 │ │黃炳嘉：喔，我知道呀。

│ │陳景暘：嗯。

│ │黃炳嘉：呀要怎麼辦？ │ │陳景暘：呀是說有在做…需要不需要…。

│ │黃炳嘉：「劉熊」那喔？ │ │陳景暘：不是「劉熊」那裡，「劉熊」那裡OK了不是嗎，現在是「管區」呀 │ │黃炳嘉：好呀，好呀。

│ │陳景暘：你看要怎麼那個比較好？ │ │黃炳嘉：我打給你。

│ │陳景暘：你要打給我喔？ │ │黃炳嘉：ㄟ呀。

│ │陳景暘：好好。

│ ├──────────────────────────────────┤ │95年10月30日13時21分21秒，陳景暘 → 黃炳嘉 │ │黃炳嘉：喂。

│ │陳景暘：喂。

│ │黃炳嘉：喂，「志理」喔。

│ │陳景暘：ㄟ，「彬哥」。

│ │黃炳嘉：呀你看勒？ │ │陳景暘：嗯…我是說先問你一下，看怎麼處理才好呀。

│ │黃炳嘉：業務單位那裡喔？ │ │陳景暘：ㄟ只有業務單位那裡而已，呀…那是要…你看是要跟「管區的」「ㄊ│ │ ㄡˋ頭一下」（台語：照會之意）還是怎樣？ │ │黃炳嘉：偵查隊啦。

│ │陳景暘：給偵查隊？ │ │黃炳嘉：刑事組呀。

│ │陳景暘：給「劉熊」（音譯）那就好了喔？ │ │黃炳嘉：刑事組，看新店（分局）那邊需不需要。

│ │陳景暘：這樣喔。

│ │黃炳嘉：ㄟ呀，「管區的」…「管區的」可能比較不敢吧。

│ │陳景暘：呀，可是「管區的」…「管區的」比較密切呀。

│ │黃炳嘉：「管區的」是上次那個嗎？ │ │陳景暘：他現在在旁邊租，不知道是不是同一個，是在那附近啦，不知道有沒│ │ 有超過上次那一個。

│ │黃炳嘉：對呀那個地址也要問一下呀。

│ │陳景暘：對呀也要問一下呀，才知道；

呀那這樣就再給「劉熊」就好了是不是│ │黃炳嘉：現在是依「劉熊」為主呀。

│ │陳景暘：這樣喔。

│ │黃炳嘉：呀，可是那也不能動呀。

│ │陳景暘：呀，可是「管區」會來查戶口。

│ │黃炳嘉：去再看怎樣呀。

│ │陳景暘：如果有去的話…。

│ │黃炳嘉：有去的話再看怎樣呀，現在很少去了啦。

│ │陳景暘：這樣喔。

│ │黃炳嘉：對呀。

│ │陳景暘：好，那就…。

│ │黃炳嘉：現在「管區」那有那麼認真。

│ │陳景暘：那就先把住址報給「劉熊」，呀「管區的」如果講什麼再…。

│ │黃炳嘉：對啦，對啦。

│ │陳景暘：這樣喔，好，那我就把地址傳簡訊給你可以嗎？ │ │黃炳嘉：嗯…60那支好了 │ │陳景暘：傳60那支，好，那我知道 │ │黃炳嘉：好。

│ │陳景暘：好，OK，拜拜。

│ └──────────────────────────────────┘被告黃炳嘉於96年4月18日偵查中經檢察官提示上開二通譯文後供稱：「那是因為陳景暘在新店有一個點被新店分局抄了，所以陳景暘就找我瞭解一下，但是我沒有幫他去處理，我沒有打電話給劉熊」等語（他7604號偵卷一第444頁）。

可見，二人於95年10月底仍關係良好，陳景暘會因其某新店據點為警查獲之事，打電話求助於被告黃炳嘉請其向警方人員打探消息。

另被告黃炳嘉於95年12月15日16時45分50秒以0000000000號行動電話，撥打當時任職於新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐之警察人員劉熊之0000000000號行動電話，通話內容為：（譯文見他7604號偵卷一第419頁） ┌───────────────────────────────────┐ │劉 熊：喂，你好！ │ │黃炳嘉：喂，「劉熊」喔？我「彬哥」。

│ │劉 熊：ㄏㄟ，「彬哥」。

│ │黃炳嘉：一件事麻煩你一下，好嗎？ │ │劉 熊：ㄏㄟ │ │黃炳嘉：那個…新店那一邊ㄏㄡ。

│ │劉 熊：ㄏㄟ │ │黃炳嘉：現在有人進去，問看是不是你們裡面的，了解是那一邊的，再跟我講。

│ │劉 熊：喔。

│ │黃炳嘉：給我問一下，再打電話給我。

│ │劉 熊：好。

│ └───────────────────────────────────┘關於該次通話，被告黃炳嘉於96年4月18日偵查中經檢察官提示譯文後亦供稱：「（上開對話內容，新店那一邊是指那件事？是金沙賭場嗎？）因陳景暘希望我幫忙找警員，但我都用敷衍態度回應他」、「（你要請劉熊問當天有員警進去金沙賭場臨檢還是取締？你要劉熊打聽這件事做什麼？）應是問劉熊是否他們單位去臨檢或取締的」（他7604號偵卷一第400、401頁）、「我確有打過上開電話給劉熊，因陳景暘他們在新店的點被新店分局抓，陳景暘要我打電話問一下是誰抓的，所以我打電話問劉熊是誰抓的，後來不知道是我打給他，還是他打給我說不是他們單位出來抓的」等語（同上偵查卷第444-445頁）。

可知，被告黃炳嘉於95年12月間猶為陳景暘之某新店據點為警查獲之事，特意打電話予其熟識之警務人員劉熊。

自前述黃炳嘉、陳景暘二人互動情形以觀，被告黃炳嘉於95年10月5日與陳景暘通話後，確已明白知悉陳景暘之用心及目的，且陳景暘已明白告稱「麗景山莊」地下期貨公司50萬元分紅一事，若被告黃炳嘉真頓悟「自己不應賺這種錢」，且其當時已擔任警察工作多年，當知悉「插乾股」非正常投資方式，乃陳景暘欲以其警察身分有助於其地下期貨公司之經營，且被告黃炳嘉入股地下期貨公司，縱非 貪污，亦係違反期貨交易法之犯罪行為，則在正常情況下，被告黃炳嘉應會向陳景暘表明自己心意且予以疏遠，焉會持續互動友好？甚至還為陳景暘之其他地下期貨公司據點被警查獲一事向劉熊打探消息？另再參酌被告黃炳嘉於偵查中所供：「（根據出入境資料比對，你從94年4月8日至96年3月7日，你共出境18次，大部分都是去大陸和澳門，且大部分都是和陳景暘他們去的，是否如此？）是」等語（他7604號偵卷一第446頁），再再均顯示被告黃炳嘉於95年下半年至96年上半年間，仍與陳景暘間維繫極度友好關係，二人交往互動情形並無任何改變，自二人互動情形以觀，被告黃炳嘉焉有自95年10月5日以後向陳景暘表明自己心意且嚴正拒絕入股。

本院綜合上情，仍認依95年10月5日14時18分47秒通話譯文所示，被告黃炳嘉確已同意自95年8月間起入股「麗景山莊」地下期貨公司，並接受陳景暘所稱以95年8月、9月分紅共50萬元充為入股金（實為「乾股」），自95年10月以後即直接以現金分派紅利，被告黃炳嘉身為「麗景山莊」地下期貨公司之股東，並接受紅利分派，縱未實際參與經營，惟其依盈虧情形接受紅利分派，自非單純贈與而已，其就95年8月以後迄至96年4月間被查獲時，與劉翰、陳泓霖、陳景暘所為上開「麗景山莊」地下期貨公司之違反期貨交易法犯行，認有犯意聯絡。

㈣至同案被告陳泓霖、劉翰二人所述：①陳泓霖於96年6月25日偵查中以證人身分曾證述：「（提示95年10月5日14時18分陳景暘、黃炳嘉之通聯，陳景暘有說跟黃炳嘉『ㄆㄨㄚˋ』錢共50萬，何意？）我哥哥（陳景暘）有跟我說要看每個月賺多少他想要給黃炳嘉5%的利潤，但我不知道後來我哥哥有無給黃炳嘉，但是我哥哥沒有從我這邊拿走錢」等語（10401號偵卷第418頁）；

②陳泓霖於原審、上訴審時，以證人身分證稱：「有與劉翰、陳景暘共同投資地下期貨公司，在土城市永豐路」、「陳景暘沒有提議邀請具公務員身分之人入股，陳景暘佔三分之一股東」、「（你開店前是否認識黃炳嘉？為何關係？是你介紹黃炳嘉給陳景暘認識嗎？）是，我們是認識十年左右的朋友關係，家庭聚會常見面吃飯喝酒，我們三人是同時認識的」、「公司的股東出資、利潤分配、開銷是由我負責記帳，公司沒有把經營利潤分配給被告黃炳嘉，陳景暘對於公司重大支出會事前與股東討論，公司對外沒有公關」等語（參原審卷二97年4月10日、上訴審卷二98年4月6日審判筆錄）；

③陳泓霖於本院審理時再證稱：「公司都是我在記帳，只有一套帳，沒有內外帳。

每個月五號前結算上個月的盈虧、分紅」、「陳景暘沒有跟我或跟股東說過要贈與股權給黃炳嘉，陳景暘也沒有說過他的股權裡面有暗股」、「（你在偵查中曾經說，你哥哥有跟你說過，每個月賺錢想給黃炳嘉5％的利潤，是否如此？提示偵卷第109頁）是，我有聽他說過，他後來沒有再講」等語（更四審卷第199頁背面）；

④劉翰於原審、上訴審時以證人身分證稱：公司股東就是陳景暘、陳泓霖、我共三位，陳景暘沒有說過公司有其他的股東，公司沒有分派過紅利給黃炳嘉等語（參原審卷二97年4月10日、上訴審卷二98年4月6日審判筆錄）；

⑤劉翰於更四審時再以證人身分證稱：「你是否曾與陳景暘、陳泓霖共同投資土城麗景山莊的公司？）有。

這個公司股東總共有3人，各投資三分之一，出資額各30萬元。

股東都沒有變動過，這公司是我們三人共同經營」、「公司一個月會固定結算分配股東紅利，不可能一個月算2次，都是在月初結算」、「陳泓霖負責做帳，他每個月要把做帳的結果給我們看。

我沒有在陳泓霖做給我的帳裡面看到黃炳嘉的姓名，紅利分配都是拿現金，陳景暘從沒跟我討論過要找其他人入股，也沒有要出讓股份給其他人的事情」等語（更四審卷第193頁背面-194頁背面）。

惟證人陳泓霖、劉翰二人以上歷次所證，與上述黃炳嘉、陳景暘95年10月5日14時18分47秒通話之通話譯文內容並不相符，衡情，證人陳泓霖、劉翰二人與被告黃炳嘉於本案以前，即係多年朋友關係（參酌陳泓霖以上證言，另劉翰於96年4月18日警詢時稱已和黃炳嘉認識8年，於更四審104年5月25日準備程序時亦稱民國八十幾年就認識黃炳嘉），且於94、95年間，陳景暘極力攏絡被告黃炳嘉期間，陳泓霖、劉翰二人亦與被告黃炳嘉經常互動交往，彼此間已有相當情誼，則渠等作證時是否係為迴護具警察身分之被告黃炳嘉而故為不實證言，至有相當懷疑。

再者，陳景暘以插乾股方式使被告黃炳嘉加入地下期貨公司成為股東，被告黃炳嘉因自身之警察身分而要求陳景暘保密，亦屬事理之常，或陳景暘為免節外生枝，主動刻意為其隱瞞，乃未將實情告知其餘股東陳泓霖、劉翰二人，渠二人始不知情，亦非無可能，自不能以陳泓霖、劉翰二人不知曉此事，即為被告黃炳嘉有利認定。

而依陳景暘先前所述，其係先「借」50萬元入股金予被告黃炳嘉，有分紅時再予歸墊，此乃二人於95年10月5日4時18分47秒通話之由來始末。

而若陳景暘為隱瞞被告黃炳嘉入股之事，就所謂被告黃炳嘉應得之該「50萬元」三次分紅，未實際就另二名股東陳泓霖、劉翰應得之分紅中扣取，非無可能，則陳泓霖、劉翰未查悉黃炳嘉、陳景暘間前述之插乾股、分紅、歸墊等情事，亦非顯與常情相違，故陳泓霖、劉翰二人所證：股東沒有變動，不知被告黃炳嘉有分紅一節，並不足為被告黃炳嘉有利之認定。

至95年10月以後，陳景暘如何以現金分派紅利予已入股被告黃炳嘉，因被告黃炳嘉、同案被告陳景暘均否認犯罪，及陳景暘已經原審法院通緝多年，現無從再為進一步之查證，本院認為：陳景暘自95年10月間起如何以現金分派紅利予被告黃炳嘉，僅二種可能，其一為以自身分紅或資金直接撥分予被告黃炳嘉，其二為經由公司作帳方式按所占股分比例分派；

若係前者，陳泓霖、劉翰二人本來就不會知道，若係後者，則如前述，陳泓霖、劉翰二人作證時既有迴護被告黃炳嘉之動機及可能，本院自難期待渠等就此猶能為真實之陳述。

本院綜合全案證證，仍認陳泓霖、劉翰二人所證：被告黃炳嘉從來沒有參與公司分紅一節，並非事實，不能憑採，亦不足為被告黃炳嘉有利之認定，併說明之。

又關於被告黃炳嘉自95年10月以後至96年4月間止，自陳景暘處分派之現金紅利為若干金額？因被告黃炳嘉、陳景暘均否認此部分事實，及陳景暘亦通緝多年未到案，且陳泓霖、劉翰二人對此事實亦未必知情，是就被告黃炳嘉實際收受現金紅利之確實數額，已難查知確認。

惟如前述，自上開95年10月5日14時18分47秒通話譯文可知，渠二人就95年10月以後即以現金給付方式分派紅利予被告黃炳嘉一事，已達成協議，被告黃炳嘉應允且充分認知此事，再自二人自95年10月以後至96年4月間之互動情形以觀，仍維持友好關係，密切聯繫，被告黃炳嘉甚至為陳景暘向警方同事打探消息，被告黃炳嘉在95年10月5日中通話中亦明白對陳景暘稱「這樣生活也比較快樂」等語，顯然被告黃炳嘉無由於事後再拒絕陳景暘此事甚明，已經本院詳敘於前。

綜合上情，縱然本院未能確實認定被告黃炳嘉自95年10月以後至96年4月間所實際收受之現金紅利數額，惟此部分事實之不明確，並不影響本院就被告黃炳嘉自95年8月起至96年4月間止有入股「麗景山莊」地下期貨公司，並與陳景暘等人共同違反期貨交易法犯罪事實之認定，併說明之。

四、被告黃炳嘉自95年8月間至96年4月間被查獲時，以插乾股方式入股「麗景山莊」地下期貨公司，為該公司股東，自95年10月以後即依盈虧情形直接以現金分派紅利等事實，已經本院認定如上。

至公訴意旨以被告黃炳嘉所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂、不正利益罪，另原審則認為被告黃炳嘉所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪；

被告黃炳嘉上訴本院後，上訴審認被告黃炳嘉係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務行為收受賄賂罪，及更三審復認為被告黃炳嘉所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上之機會詐取財物罪。

本院更四審認被告黃炳嘉於本案上開所為尚無違犯貪污治罪條例以上各罪，說明理由如下：㈠按貪污治罪條例第4條第1項第5款所謂違背職務行為，係指公務員在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言；

而所謂違背職務行為，係指故意違背其職務上所應忠誠踐履之責任或義務，積極為其職務上所不應為之行為，或消極不履行其職務上所應為之行為而言（最高法院101年度台上字第228號判決、100年度台上字第1105號判決要旨參照）。

再按貪污治罪條例第5條之公務員收受賄賂罪係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不當利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言。

又所謂賄賂，固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當。

而職務上行為之賄賂罪之成立，不但須行賄人有行賄之意思，且受賄人必在職務上有所行為始為相當，所謂職務，係指具體特定之職務，亦即職務上之受賄罪以「職務」存在為前提，而職務又係以「權限內應為或得為之事項」為內容，且職務必須與賄賂構成對價，始克成立本罪（最高法院71年度台上字第4011號判決、79年度台上字第2239號判決要旨參照）。

經查：本件被告黃炳嘉自90年11月起調入新北市政府警察局土城分局，至96年1月派代他單位，其間均派代本分局第二組擔任常訓教官，負責承辦員警長年訓練業務，執掌內部員警體能、體技之教育訓練工作，有新北市政府警察局土城分局97年10月28日北縣警土人字第000000000號函文一份在卷可稽（上訴審卷一第127頁）。

是被告黃炳嘉雖係土城分局警員，惟因係擔任對警察人員之教育訓練工作，並未主管相關查緝地下期貨或賭博犯罪甚明，其縱然應允陳景暘以插乾股方式入股「麗景山莊」地下期貨公司成為股東，並自95年10月以後接收現金之紅利分派，惟依形式上而言，尚難認被告黃炳嘉入股一節與其所從事對警察人員教育訓練工作之職務上有何對價關係。

㈡又本案與被告黃炳嘉洽談入股事宜者係同案被告陳景暘，且依卷證所示，僅陳景暘知悉該事經過始末。

惟如前述，陳景暘雖承稱95年10月05日14時18分47秒譯文係與被告黃炳嘉談入股及分紅之事，惟均否認被告黃炳嘉有成為地下期貨公司股東（陳景暘此部分說法，本院並不採信，詳如上述），僅於偵查中96年4月19日原審羈押庭訊問時曾供稱「我的意思就是想拉攏黃炳嘉，我是說大公司我分得的利潤借給黃炳嘉當作他入股地下期貨的股金，我就是這樣子當作招他的意思」等語（聲羈364號卷第11頁）。

是依陳景暘所述，其當時邀約被告黃炳嘉為股東，僅係主觀上出於「拉攏」之目的。

雖陳景暘欲「拉攏」被告黃炳嘉與其警察身分有關，惟依卷證所示，陳景暘並無以該入股分紅為條件，要求被告黃炳嘉為違背職務，或在職務範圍內，為特定作為或不作為。

換言之，陳景暘僅係基於心理上之需求，欲攏絡、討好具警察身分之被告黃炳嘉，以備不時之需，尚難認陳景暘主觀上有就特定目的「行賄」公務員之犯罪故意。

又被告黃炳嘉當時任職於土城分局，上址「麗景山莊」地下期貨公司即在其轄區內；

而依刑事訴訟法第231條第2項、警察法第9條第3款規定，司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官；

警察依法行使協助偵查犯罪職權。

是被告黃炳嘉對其陳景暘等人在其所屬轄區內經營地下期貨公司之犯罪行為，雖無主動調查及查緝義務，但其於知悉轄區內有此等犯罪後，本依法亦應加以舉發、取締，惟其與陳景暘等人係熟識多年好友關係，於入股前即已對渠等所為不法情事知之甚明，其乃基於朋友情誼而不予舉發、取締，並非因入股始不舉發、取締甚明，且其又非直接職司犯罪偵查業務，故未主動向所屬土城分局呈報及舉發、取締陳景暘，縱有違其當時警察工作之本質，惟與其95年8月間入股一事並無直接相關，二者間既無對價關係，自不能因此即認其入股一事即有犯貪污罪。

㈢公訴意旨又以「被告黃炳嘉雖明知身為警察人員依刑事訴訟法及警察法之規定負有協助偵查犯罪之職務，卻仍為違背其職務上應為之行為，透過任職於臺北縣政府警察局刑事警察大隊偵查佐劉熊及透過不知情之臺北縣政府警察局新店分局陳金堡教官等管道，打探陳景暘、劉翰等人經營地下期貨公司及電腦賭博網路所屬轄區內之執行員警姓名，及介紹轄區員警給陳景暘等人認識，並要求渠等『照顧』陳景暘等人所開設之網路賭博公司，嗣再藉機行賄，以此方式協助陳景暘、劉翰、陳泓霖等人規避轄區員警之查緝或取得員警之包庇」。

惟查：⑴、關於被告黃炳嘉透過任職於臺北縣政府警察局刑事警察大隊偵查佐劉熊，為陳景暘打探消息部分，如前所述，係因陳景暘另一在新店地區據點為警查獲，故陳景暘於95年10月30日有打電話給被告黃炳嘉，請被告黃炳嘉向劉熊打聽係何單位及何員警查獲。

及被告黃炳嘉又於95年12月15日打電話給劉熊，再度請託劉熊為其打聽陳景暘在新店地區據點為警查獲之事。

而對照劉熊於偵查中所述：「（陳景暘有拜託你什麼事？你有沒有跟黃炳嘉、陳景暘去過酒店？）沒有。

有跟黃及陳去酒店，去那一家不知道。

去過1次。

大約一年前去。

去酒店喝酒。

因為我跟陳志理是很久以前認識朋友，都沒聯絡，一年前碰到他，一起喝酒」（他7604號偵卷二第253頁96年4月18日偵查筆錄）、「（根據通訊監察記錄，黃炳嘉顯有通知你做什麼事？）沒有，我們很少在聯絡，因我們經常見面，見面地點都在訓練場」、「（不是曾和黃到酒店一次？）是有一次，那是因為很久沒見面，是黃請我去的，我不知當時是誰出的錢」、「（據通訊監察記錄，黃曾要陳景暘等人透過你查詢個人資料？）我沒有接受黃委託查詢個人資料」、「（據黃表示他曾透過你去查某些警員任職背景？）黃無透過我去查，而且我也不是辦人事的，所以不會了解警員的任職背景。

事實上我並無查過任何人的個人資料」（他7604號偵卷二第262頁96年4月18日偵查筆錄）、「（提示95年12月15日16時45分許你和黃炳嘉之通聯，根據該通聯紀錄，黃炳嘉在通聯裡面說『有一件事要麻煩，他說新店那一邊有人進去是不是你們裡面的，瞭解是哪一邊再跟他講』這是否你和黃炳嘉的通聯？）這是我和黃炳嘉的通聯沒錯」、「（根據該通聯，顯然是黃炳嘉的朋友在新店的一家店被警察抄了，要你查一下是否縣刑大的再跟他說。

你是否知道是黃炳嘉的那個朋友的朋有什麼店被抄了？）我不知道」、「（黃炳嘉有否問過你是否願意幫陳景暘的忙？）沒有」、「（95年間你有否和陳景暘吃過飯？）沒有」、「（96年間你有否和陳景暘吃過飯？）沒有」、「（黃炳嘉有否告訴過你陳景暘他是在從事網路賭博的工作請你幫忙照顧？）沒有」、「（認識陳景暘多久？）很久了，大概是87、88年間就認識了，當時陳景暘他是在板橋新埔地區開泡沫紅茶店」、「（是否知道這2年陳景暘從事何工作？）不知道，沒有聯絡」（16041號偵卷第411、412頁）等語。

雖劉熊所述多避重就輕，且依卷附通訊監察譯文所示，劉翰曾於95年11月13日撥打電話找陳景暘（譯文見他7604號偵卷一第417頁），是劉翰並非與陳景暘全無聯繫，惟經檢察官偵查後，就劉熊部分亦查其無何因被告黃炳嘉或陳景暘二人之故，有何具體非法情事而予以不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷可參（16041號偵卷第498-499頁）。

是依卷證所示，被告黃炳嘉僅於95年12月間為陳景暘向劉熊打探消息，且依劉熊所述，其實際上未違法替被告黃炳嘉查詢任何人事或刑事偵查之資料，被告黃炳嘉亦未有何請託劉熊「照顧」、「包庇」陳景暘等人之具體事證，亦無為陳景暘向劉熊行賄之舉。

綜上各情，被告黃炳嘉雖有為陳景暘向劉熊打探消息，惟並無證據顯示劉熊有為其違法查詢或告知何資料，被告黃炳嘉請劉熊查資料一事，雖有不該，亦難認與其所從事對警察人員教育訓練工作職務行為有關，更無何違背職務上行為可言。

⑵、至新店分局武術教官陳金堡部分，被告黃炳嘉於原審曾自承：「陳景暘曾有一次找我介紹新店員警給他認識，我有請新店分局的陳金堡教官，請他找一些新店分局的同仁給他認識，聚餐的場合我有去，當天有陳金堡太太在場，所以沒有講什麼，只有提陳景暘可能想在新店地區開一家顧問公司，我並沒有請警員同仁多關照」等語（原審卷二第311頁）；

於本院審理時再稱：「是陳景暘找我約新店分局的警員吃飯，我從頭到尾我都一直堆拖，後來我才找陳金堡教官，因為他很耿直，我知道找他來吃飯不會有什麼後遺症，所以我就找陳金堡，陳金堡帶他老婆還有兩、三個他同事一起過來，我帶酒，陳金堡買單。

陳泓霖也有來，吃飯快結束時，他們兩個有提到想在新店開一家投資公司，我就順著說客套話，如果有開就照顧一下，也沒有怎樣，大家就回去」、「（你找陳金堡吃飯，為何他要買單？）他是要請我，因為我常常請陳金堡及其他教官吃飯，所以當天我邀約，他們來，而且堅持要買單」、「（陳景暘叫你找新店分局的警察來吃飯，跟你講好幾次，有無說為什麼？）他只有說要在新店開公司，希望介紹警察給他認識，就是純粹這麼簡單。

我從頭到尾都一直推，後來過了一兩年，有一天陳景暘打電話跟我說，他在新店的公司，被警察查獲了，希望我能夠幫他問是誰查獲，他想要找律師去關心，我叫說好，我問問看。

結果，我就打電話問台北縣警局刑警大隊的劉熊教官，劉熊說他們在訓練，沒有在辦案，就沒有下文。

我就再回電話給陳景暘，跟他說，我也問不出來，這件事情就沒有後續了」等語（更四卷第80頁背面）。

再對照證人陳金堡於偵查中所證：「（95年4、5月吃飯的時候有幾個人在場？）我有找派出所的人在場，黃炳嘉有帶一個朋友來，我們是在新店分局對面的『揚子江餐廳』吃飯」、「（吃飯席間黃炳嘉有否拜託你什麼事？）沒有。

只是吃飯聊天而已」、「（為何黃炳嘉說席間他有拜託你說他朋友想要在新店開投資公司，請你多照顧？）他是有帶一個朋友跟我說這是他朋友是他的好兄弟、他要開公司，是要開什麼公司我不清楚，他說如果有什麼問題來找我、要我多照顧，但是我認為是客套話，所以我也沒有在意，但是我們後來也沒有再聯繫」等語（10401號偵卷第442頁）；

另當日有參與餐敘之警員葉宸伯於更三審時亦證稱：「95年間任職新店碧潭派出所，認識陳金堡，是我們分局教官」、「（在95年4、5月間，陳金堡有無找你到新店分局對面揚子江餐廳與黃炳嘉吃飯？）有去揚子江吃飯，但對人沒有印象，不知道有那些人」、「（聚餐過程中，有無人向你請託事情？）吃飯過程，由教官陳金堡即是我認識的朋友，說當時說有一個朋友有提出希望我的管區，而管區是商業區，他們要做投顧公司，希望能夠找找看、問問看有沒有住家願意出租」「（有無人請託你包庇任何犯罪行為？）沒有」、「（95年12月間，在轄區內有無查獲一起賭博案，犯嫌是黃炳嘉的朋友？）黃炳嘉我就不認識，他朋友我就不曉得了，95年12月間查獲什麼案子我沒有印象，這麼多年我們查獲的案子這麼多。

在我警職期間，我查獲期貨案件只有查獲一件，在新店分局任內時候，當時查獲地點是在光明街」、「（本件有無人來關說，希望你輕縱犯罪嫌疑人？）沒有」等語（更三審卷一第173頁）。

依上說明，可知，被告黃炳嘉雖於95年上半年間，受陳景暘之託而出面邀約任職新店分局擔任教官工作之陳金堡，及陳金堡又再找來新店分局數名共同餐敘，被告黃炳嘉並有向在場員警稱要「照顧」陳景暘，惟此既係95年上半年間之事，尚難認與其於95年7、8間以「插乾股」方式入股陳景暘所經營之上開地下期貨公司間有對價關係可言。

況依卷證顯示，於95年底間陳景暘某一新店據點有被警查獲，而證人葉宸伯亦到庭證稱未有何請託關說情事，是被告黃炳嘉基於介紹新店分局警員予陳景暘認識之目的而邀約該次餐敘，其所為雖有違其警察工作之本質，至為不該，惟其係基於與陳景暘間之友好情誼所致，除餐敘、介紹認識外，完全無何後續違法情事，尚難以此即認被告黃炳嘉此部分所為有何違背職務上行為。

㈣至陳景暘於偵查中曾供稱：「（提示95年他字第7604號卷一內第157頁之95年10月30日15：29分通訊監察譯文，『黃：給刑事組。

你說：給劉熊就好，新店分局、刑事組需不需要，黃：管區可能比較不敢』『先把住址報給劉熊，如果管區的講什麼再...』是何意？是否想送錢給新店分局？）我一開始，想送錢給新店分局，所以我拜託黃炳嘉看需要多少公關費請他幫我打點，但是黃炳嘉拒絕，後來我就想說黃炳嘉既然拒絕那就問劉熊要不要，劉熊是我跟黃炳嘉一起吃飯時飯時碰到的，我自己問他的，但是劉熊說錢他不敢收，但是如果我有要問的話，他會盡力幫忙」、「（『你們有提到先把住址報給劉熊，管區的講什麼再....』，是何意？）我當時應該是因為要去新店那邊租屋營業，所以要拜託劉熊幫我查管區的是誰，但是後來黃炳嘉後來答覆是不了了之，後來就沒再講了」等語（10401號偵卷第279-280頁）。

依陳景暘所述，其於95年10月間雖曾向被告黃炳嘉、劉熊二人表達有向警方行賄（打點），惟二人均加以拒絕。

可知，此雖係被告黃炳嘉入股以後之事，惟此應係陳景暘個人自始拉攏被告黃炳嘉入股，對被告黃炳嘉之期望所致；

而就被告黃炳嘉而言，其並未因入股即有要為陳景暘去從事行賄警方之意，且自陳景暘之某新店據點仍有被警查獲取締一節以觀，被告黃炳嘉亦無要包庇、掩護陳景暘所經營地下期貨公司之意。

至「麗景山莊」地下期貨公司雖均未被警查獲（按如前述，本案係「樹林地區」地下期貨公司於96年4月18日被警查獲，警方同日搜索陳景暘住處查到帳單，陳景暘始再供出「麗景山莊」地下期貨公司犯行），惟並無證據顯示，被告黃炳嘉於95、96年間有何包庇及為陳景暘關說、行賄警方等不法犯行，是「麗景山莊」地下期貨公司現場未被警方查獲一節，亦難認與被告黃炳嘉自95年8月以後有入股一事有關。

㈤被告黃炳嘉雖以插乾股方式入股「麗景山莊」地下期貨公司，其後並有接受現金紅利分派之事實，惟其所為，尚難認與其職務上行為有關，且亦無違背職務情形，及陳景暘對被告黃炳嘉亦無「行賄」之主觀上意思，已經本院說明理由如上，是被告黃炳嘉所為並不成立貪污治罪條例之違背職務之行為收受賄賂、不正利益罪，或對於職務上之行為收受賄賂、不正利益罪。

至原審及更三審以：被告黃炳嘉利用其為警察此一職務上機會詐取財物之犯意，為使陳景暘相信其身為警察可以減少臨檢取締之風險，遂於於95年4、5月間，透過不知情任職之劉熊、陳金堡管道，打探陳景暘經營地下期貨公司及電腦賭博網路所屬轄區內之執行員警姓名，並請二人介紹轄區員警給陳景暘等人認識，並要求渠等「照顧」陳景暘等人所開設之網路賭博公司，藉以向陳景暘佯稱可以代為努力減少遭臨檢取締之風險。

陳景暘信以為真，誤認可透過黃炳嘉之警察身分，減少遭臨檢取締之風險，並同意將所經營之地下期貨公司經營所得利潤之百分之五款項給付予黃炳嘉以為酬勞；

被告黃炳嘉佯為應允而收受，而自陳景暘處收受地下期貨公司95年8、9月所得利潤之百分之五款項，總共得款50萬元，分別為新臺幣25萬元、15萬元、10萬元，總共得款50萬元，並在黃炳嘉之認可下，歸墊陳景暘代為黃炳嘉先前未支付之入股金。

而黃炳嘉實際上於收受該等入股金後，亦未有任何得以減少陳景暘遭臨檢查獲之風險之作為，因認被告黃炳嘉所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。

惟查：貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院82年度台上字第2281號、94年度台上字第5286號判決要旨參照）。

而如前述，被告黃炳嘉會以插乾股方式入股「麗景山莊」地下期貨公司，乃陳景暘主觀上認為被告黃炳嘉係轄區土城分局警員，認對其事業有所助力始刻意拉攏討好所致，並無證據顯示被告黃炳嘉入股之事係其有對陳景暘施用何詐術。

至於被告黃炳嘉自94年至96年上半年間，經常與陳景暘等人飲宴、交際甚至出遊，甚至還為陳景暘打電話找劉熊警員查資料及邀宴新店分局其他警員與陳景暘認識，惟亦查無何不法之具體事證（飲宴部分詳以下不另為無罪諭知部分），已如前述。

綜核上情，被告黃炳嘉與陳景暘之互動密切，甚至基於朋友情誼而為以上逾越警察人員分際之作為（即關於劉熊、陳金堡部分），惟此乃被告黃炳嘉個人交友不當及品操問題，不認其主觀有要以作為施用詐術之手段而達到其入股地下期貨公司之目的。

而陳景暘非法經營地下期貨公司，刻意與當時任職於轄區之警員即被告黃炳嘉結為好友，並主動一再邀約被告黃炳嘉入股，甚至以插乾股方式使被告黃炳嘉可以不必出資而分紅，係陳景暘對被告黃炳嘉之身分有所期待，冀望於有必要時可以為自己去關說、行賄警方，並非係受被告黃炳嘉詐騙而來甚明。

綜上說明，被告黃炳嘉得以插乾股方式入股「麗景山莊」地下期貨公司，雖係因其職務上之機會而來，惟其並未施用任何詐術向陳景暘騙取入股地下期貨公司及現金分紅，原審及本院前審以被告黃炳嘉另犯利用職務上之機會詐取財物罪，尚有誤會。

被告黃炳嘉上開所為雖均不成立貪污罪，惟如前述，被告黃炳嘉入股「麗景山莊」地下期貨公司後，除95年8月、9月有以所分配紅利充抵50萬元入股金外，自95年9月以後尚有依該地下期貨公司盈餘分派現金紅利，且其亦明知「麗景山莊」地下期貨公司係非法經營地下期貨業務，被告黃炳嘉就收受現金紅利分派部分，非僅係單純贈與而已，縱未有證據顯示其有直接參與地下期貨公司之經營，惟其自95年8月以後迄至96年4月間止，與劉翰、陳泓霖、陳景暘所為上開「麗景山莊」地下期貨公司之違反期貨交易法犯行，仍認有共同犯意聯絡，被告黃炳嘉此部分所為仍應依期貨交易法規定論罪處罰，特此說明。

五、綜上，被告黃炳嘉否認犯罪之辯解並不足採，本件犯罪事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。

參、法律之適用

一、核被告劉翰、陳泓霖、張境庭、黃炳嘉等人所為，均違反期貨交易法第56條第1項非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，應依同法第112條第3款規定處罰。

至公訴意旨以被告四人所為係犯期貨交易法第112條第4款之「未經許可，擅自經營槓桿交易商罪」尚有未洽，理由已經本院說明如上，因起訴基本事實相同，爰變更起訴法條。

被告劉翰、陳泓霖、黃炳嘉與同案被告陳景暘及所僱請之年籍不詳人士就事實一部分，被告張境庭與同案被告賴宏昌、陳景暘、楊書密等人就事實二部分，互有犯意聯絡或行為分擔，均為共同正犯。

又期貨交易法第112條第3款之「期貨交易業務」，所謂之「業務」係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為「營業犯」性質之包括一罪（最高法院92年度臺上字第4820號判決意旨參照）。

另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者即是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨可資參照）。

查被告四人以所經營之地下期貨公司非法從事期貨交易業務，其行為本具有持續性及反覆性，應屬「集合犯」之包括一罪，僅成立一罪。

至公訴意旨以被告四人所為另犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪、第268條後段聚眾賭博罪，及認被告黃炳嘉所為另犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，本院認為此部分均不成立犯罪，已經說明如上，惟依起訴書之記載意旨，被告等人被訴以上部分若成立犯罪，應與上開有罪部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，故不另為無罪諭知。

又本件係96年7月23日繫屬於第一審法院，至本院判決前（104年8月5日），已逾八年未能判決確定，本院依職權詢問被告四人意見（更四卷第209頁背面、210頁正面），審酌本件未能迅速審結，尚非明顯有可歸責於被告之事由，及本案於法律及事實上之複雜程度為中等，及原審就被告劉翰、陳泓霖、張境庭三人所量刑度已經從輕等各節，爰依妥速審判法7條規定酌減其刑。

肆、撤銷改判及科刑理由原審對被告等人論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴、原判決論以被告黃炳嘉以貪污治罪條例之公務員利用職務詐取財物罪，尚有未合；

⑵、警方於96年4月18日於臺北市○○○路0段000號8樓之5所查獲之物，係同案被告蔡逸邦在該處經營地下期貨公司犯罪所用之物（即原審判決附表二所示之物。

蔡逸邦違反期貨交易法部分，已經本院更一審判決確定），此部分扣案證物與本案被告等人所為犯行均無關，原審猶於被告劉翰、陳泓霖、張境庭三人主文項下一併諭知原審判決附表二所示之物應予沒收，自有違誤（此為最高法院104年度台上字第550號本案第四次發回意旨㈣所指摘）；

⑶、被告等人之犯罪行為，均在96年4月24日以前，原判決未予適用中華民國九十六罪犯減刑條例予以減刑，亦屬違誤。

被告黃炳嘉上訴否認犯罪，及被告劉翰、陳泓霖、張境庭三人上訴主張僅係犯賭博罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告劉翰有罪部分及被告陳泓霖、張境庭、黃炳嘉等部分均撤銷改判。

爰審酌被告四人品行，明知地下期貨公司危害我國金融秩序甚鉅，猶為本案犯罪，至屬不該，被告劉翰、陳泓霖所涉案「麗景山莊」地下期貨公司經營期間長達一年餘，且營運規模頗鉅（依陳泓霖於偵查中所述，有一個月獲利達2、3百萬元）、被告張境庭所涉案「樹林地區」地下期貨公司經營期間僅數個月，被告劉翰、陳泓霖、張境庭對犯罪事實雖然坦認，惟均否認有違反期貨交易法犯行，難認係真心悔悟，被告黃炳嘉身為警察人員，明知陳景暘等人違法經營地下期貨公司，竟不知避諱，猶與其等結為好友，交往密切，甚至同意以插乾股方式入股坐收現金紅利，嚴重影響官箴，且均否認犯罪，一再飾詞狡辯，毫無悔意，併其犯案之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二、三、四項所示之刑。

又被告等人犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，悉合於減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定各減其宣告刑二分之一如主文所示。

又如附表所示之物，為被告張境庭與共犯等人犯本罪所用之物，為被告張境庭所是認，又係當場在樹林區地下期貨公司查得之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

至同時一併查得之現金8萬元部分，共犯賴宏昌於最初警詢及嗣後原審時均一再供稱係其個人所有而與公司無關（他7604號偵卷一第258頁、原審卷二第305頁），及搜索時亦在場之楊書密於警詢中亦稱該8萬元係賴宏昌所有（他7604號偵卷一第244頁），且查無其他證據足資認定確係被告張境庭及其共犯犯罪之所得，故不宣告沒收，併此敘明。

伍、其他被訴犯罪事實不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告陳泓霖、張境庭、劉翰三人及陳景暘（原審通緝中）、胡占江、黃肇偉（二人業經判決無罪確定）等人基於共同營利之意圖，自95年8月間起，共組金沙期貨等地下網路賭博公司，該公司地點設於新北市○○區○○路0段00○0號陳景暘住處，並委由真實姓名年籍不詳綽號為「JON」之成年男子負責金沙期貨網路賭博公司之賭博電腦程式、賭博網路之網頁伺服器架設及維修，並利用春發財務管理公司於96年2月1日，向新世紀資通股份有限公司所申請之網段（IP位置為218.32.211.32－218.32.211.47），使用該網段中之固定式IP位置供218.32.211.35架設網域名稱為WWW.GS8 8.NET網頁（網頁之首頁名為「金沙財經網」，該網域名稱WWW.GS588.NET係透過GODADDYSOFTWARE.INC.於95年8月17日於網路註冊申請使用），並將金沙財經網之網頁伺服器電腦主機放置於臺北市○○○路0段00巷0號6樓，透過數據機連線至網際網路，以提供不特定人透過網際網路連線至該網站進行簽注賭博財物。

該網路賭博公司並僱用員工賴宏昌負責監看網站賭客即時下注簽單資料、統計每日賭博盈虧報表等工作。

該網站之賭博方式為：賭單雙（以臺灣股市集中市場加權指數成交當時之小數點後二碼為基準，偶數是雙、奇數是單，如集中市場大盤指數係7000.12點，則賭雙為贏）、賭大小（以臺灣股市集中市場加權指數成交當時之小數點最一碼為基準，最後一碼為0－4為小、5－9為大）、賭樂透（與臺灣股市集中市場加權指數成交當時之小數點後二碼相同時為贏）、賭幸運碼（與臺灣股市集中市場加權指數成交當時之小數點最後一碼相同為贏），該4種賭法每天於臺灣集中市場交易時間內，由電腦設定固定時段、可進行多場次下注簽單（第一場次開獎時間為上午09：05分），賭客下注簽單後，於預定場次之開獎時間，由網站電腦程式核對集中市○○○○○○○○○○○號碼，逕由電腦開獎、派彩，該電腦網站經營方式係以4階層管理賭博網站，其中網站股東分為最上層，總代理、代理商依序為其下線，股東、總代理、代理商，各自擁有不同帳號、密碼進入網站，觀看其所屬下線賭客下注情形、派彩結果及股東、總代理、代理商之拆帳金額，股東、總代理、代理商分別擁有不同金額之額度提供賭客下注，賭客則由股東、總代理（代理商上線）、代理商（簽注站）負責對外以不同方式管道招募賭客連線至上開網站下注，股東、總代理、代理商亦可下注簽單與賭客對賭輸、贏，賭客加入該網站會員後，會提供1組帳號、密碼供賭客連線進入網站（LOGIN）下注簽單，賭客之賭資需以金融機構帳戶匯款至股東、總代理、代理商所指定帳戶中，支付賭客彩金亦由金融機構帳戶匯款至賭客帳戶中，賭客於進行上開4種賭法之單筆投注上限為2000元（於開獎前可下注多筆，單場開獎投注上限為40000元），單筆投注下限為500元，該網站之內設計有計算軟體程式（僅股東、總代理、代理商有權限進入查看），可計算每月、每日簽賭輸贏金額，並於每月之月初按賭博網站盈虧由上開股東、總代理、代理商分別拆帳，計算分紅。

因認被告陳泓霖、張境庭、劉翰等人此部分涉犯刑法第266條第1項前段、第268條及期貨交易法第112條第4款之罪嫌。

㈡被告黃炳嘉係警察分局之技術教官，為公務員，其明知身為警察人員依刑事訴訟法及警察法之規定負有協助偵查犯罪之職務，卻仍為違背其職務上應為之行為，透過任職於臺北縣政府警察局刑事警察大隊偵查佐劉熊及透過不知情之臺北縣政府警察局新店分局陳金堡教官等管道，打探陳景暘、劉翰等人經營地下期貨公司及電腦賭博網路所屬轄區內之執行員警姓名；

及自94年4月起至95年12月間，多次接受陳景暘等人至大陸、澳門等地之出國旅遊招待，且接受陳景暘等人至臺北富豪酒店及絕色酒店等不正利益之招待。

因認被告黃炳嘉所為涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款、刑法第132條等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院92年台上字第128號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、被告劉翰、陳泓霖、張境庭部分：就公訴人認為被告劉翰、陳泓霖、張境庭三人就金沙期貨網路賭博公司網站部分，涉有刑法第266條第1項、第268條及期貨交易法第112條第4款之罪嫌，無非係以被告劉翰、陳泓霖、賴宏昌、張境庭、胡占江、黃肇偉之供述及證述，及證人張允齡、李慧珊、楊書密、陳景暘等人證述，及扣案之贓物現金11萬3400元、支票12張（面額計544萬零800元）、本票65張（面額839萬零8500元）、電腦24台、筆記型電腦5台、監視器2組、存摺59本、行動電話28支、傳真機9台、會員資料、帳冊乙批等為其主要論據。

惟訊據上開被告等人均否認有上開犯行，辯稱：以為金沙期貨網路賭博公司網站之賭博方式，只是單純賭博行為，且網站僅在測試階段，尚未與賭客開始對賭等語。

經查：㈠行為人如以台股現貨指數為標的，向各戶收取佣金，並以指數漲跌及表現結算贏虧之行為，具有以保證金交易、隨時結算損益及未來期間履約之性質，則係屬從事以台股現貨指數為標的之期貨交易，為期貨交易法所規範。

行政院金融監督管理委員會96年10月16日金管證七字第0000000000號函1份可憑。

而所謂「賭博」，係以偶然輸贏決定財物得喪之謂。

㈡本件起訴書所稱金沙期貨網路賭博公司，該公司所架設網站之賭博方式，係以台灣期貨交易所當日之臺灣證券交易所發行量加權股價指數（以下簡稱「台股期貨指數」）為準，提供單雙（以台股加權指數成交當時之小數點後二碼為基準，偶數是雙、奇數是單，如集中市場大盤指數係7000.12點，則賭雙為贏）、大小（以台股加權指數成交當時之小數點最一碼為基準，最後一碼為0－4為小、5－9為大）、樂透（以台股加權指數成交當時之小數點後二碼相同時為贏）、幸運碼（以台股加權指數成交當時之小數點最後一碼相同為贏）等方式供賭客選擇下注，並與之對賭，僅係以無法操縱之台股期貨指數作為射倖之用的不確定因素，先於當日收盤前接受賭客下注後，以當日台股期貨收盤時之指數，決定當日賭博的輸贏標準，再將彩金發放給賭贏之賭客並予以抽成，係以無人可事先操作控制或確定之數字作為判斷輸贏之標準，並非以指數漲跌結算贏虧，核與期貨交易之行為有間，應屬賭博之範疇。

是上開被告劉翰等人抗辯渠等以為該網站之經營方式，只是單純賭博行為，即屬可採。

㈢惟被告等人均陳稱金沙期貨網路賭博公司僅在測試階段，尚未開始營運等語。

查：證人即共同被告劉翰、陳泓霖、證人胡占江、黃肇偉、賴宏昌、張允齡、李慧珊、楊書密、陳景暘等人均證述：金沙期貨網路賭博公司僅在測試階段等語。

且證人所述互核一致，此外並無其他積極證據足以證明金沙期貨網路賭博公司確已開始營運且有與賭客開始對賭之情形，職是，金沙期貨網路賭博公司所架設之網站既只是在測試階段，尚未與不特定之賭客開始對賭，因刑法第266條第1項前段普通賭博罪與同法第268條後段之聚眾賭博罪，並無未遂犯之處罰，是此部分犯行亦無法以普通賭博及聚眾賭博罪相繩。

㈣又起訴書所稱金沙期貨網路賭博公司，係委由真實姓名年籍不詳綽號為「JON」之成年男子負責金沙期貨網路賭博公司之賭博電腦程式、賭博網路之網頁伺服器架設及維修，並利用春發財務管理公司於96年2月1日，向新世紀資通股份有限公司所申請之網段（IP位置為218.32.211.32－218.32.211.47），使用該網段中之固定式IP位置供218.32.211.35架設網域名稱為WWW.GS88.NET網頁（網頁之首頁名為「金沙財經網」，該網域名稱WWW.GS588.NET係透過GO DADDYSOFTWARE.INC.於95年8月17日於網路註冊申請使用），並將金沙財經網之網頁伺服器電腦主機放置於臺北市○○○路0段00巷0號6樓，透過數據機連線至網際網路，以提供不特定人透過網際網路連線至該網站進行簽注賭博財物。

則賭客既係透過網際網路連線至該網站進行簽注賭博財物，職是，該金沙期貨網路賭博公司實無提供任何固定之賭博場所，以供賭客聚賭，況該公司僅在測試階段尚未對外營運，業如前述，則金沙期貨公司透過架設網站之動作與不特定人賭博，並不構成刑法第268條前段之圖利供給賭博場所。

四、被告黃炳嘉部分：公訴人認為被告黃炳嘉另涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款、刑法第132條等罪嫌，無非係以被告黃炳嘉之供述、證人劉熊、陳景暘、劉翰、陳泓霖、胡占江、陳金堡之證述，等主要論據。

惟訊據被告黃炳嘉堅決否認有上開犯行，辯稱：至大陸出國機票費用都是伊自行支出，至於吃飯、喝酒費用或係各自分攤，或係相互宴請，因伊與陳景暘間本屬熟識，至酒店消費，時常相互宴請，且新店轄區執行員警之姓名非屬機密，伊向劉熊問，劉熊後來也沒有理伊等語。

經查：㈠貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪，以公務員收受之不法報酬與其違背職務行為間具有一定之對價關係，苟非關於違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。

㈡證人劉翰於偵查中證稱：「（黃炳嘉在大陸住酒店、吃飯、喝酒的錢，是否你們公司支付？）飯店是他自己刷的，吃飯和酒錢是由陳泓霖先代墊，回來再分攤」等語（10401號偵卷第266頁）；

陳景暘於96年5月18日陳稱：「（黃炳嘉和你們去大陸所花費的飯錢、酒錢、住飯店的錢，是否也是由你們公司的帳支出？）不是。

黃炳嘉只是和我們一起同行，黃炳嘉去那邊他是去喝酒的，我們是去玩K他命的。

（黃炳嘉沒有和我們一起喝酒、吃飯嗎？）有。

但是我們喝酒吃飯的錢，有時候是我們請，有時候是他請的」等語（10401號偵卷第279頁）。

依上開證人所述，被告黃炳嘉出國費用係自行支出，吃飯、喝酒費用或係各自分攤，或係相互宴請。

況依卷附中國信託商業銀行陳報之被告黃炳嘉94年月1日至96年3月31日間之刷卡明細所示（10401號偵卷第192頁以下），被告黃炳嘉確係有以個人信用卡簽單購買出國機票之記錄，是被告黃炳嘉出國旅遊是否係接受陳景暘等人所招待，確有可疑。

㈢至卷附被告黃炳嘉、陳景暘二人於95年11月20日、95年11月22日之通話譯文顯示（詳他7604號偵卷一第418頁），被告黃炳嘉有委請陳景暘為其代為訂房間，但未提及費用支付問題，尚難以此即推認被告黃炳嘉有接受陳景暘之不當招待。

另陳景暘於95年12月14日13時8分19秒又撥打電話予被告黃炳嘉，向黃炳嘉說其與胡占江等五、六人當天出國要去大陸，問黃炳嘉明天要不要過去，但黃炳嘉答星期三才要過去等語（譯文詳同上偵卷第419頁），可知被告黃炳嘉並未刻意與陳景暘等人相約一起出國。

上開通聯譯文均不足被告黃炳嘉不利之認定。

㈣96年4月18日經警持搜索票至陳景暘位於新北市○○區○○路0段00○0號住處內搜索，所扣得帳冊中有記載「絕色24000（賓哥）」，證人陳泓霖於偵查中固證稱：「（提示帳冊影本（編號5）第8頁內記載『絕色24000（賓哥）』什麼錢？）這是我哥和黃炳嘉去絕色酒店喝酒的錢，是他請黃炳嘉」等語（10401號偵卷筆錄第417頁）。

而如原判決附表四編號1所示通聯譯文內容，證人陳景暘確有邀黃炳嘉至富豪酒店喝酒，惟證人彭奕翔於97年4月3日在原審證稱：「我從事酒店業務經理職務，做15年了，我在農安街34號叫黃金酒吧工作，公司有兩家店，另一家在德惠街34號，叫長虹酒吧。

我曾在富豪酒吧工作，長虹以前叫富豪。

酒店業務經理之業務內容是客戶要喝酒會打電話給我，我幫他們安排包廂及酒及小姐。

在93至96年間黃炳嘉曾打電話給我，請我安排包廂事宜，黃炳嘉喝酒次數不多，但我對他印象深刻，他喝酒一年約三、四次，他每次給現金都是連號新鈔，而且他有特殊身分，所以印象深刻，因為他是警務人員。

在93至96年間有一位陳景暘也曾到公司喝酒消費，我原來不知道他本名，這陣子才知道，我們本來都稱他志理。

我見過黃炳嘉跟陳景暘一起到公司喝酒，有時候他們會請來請去，有時候黃炳嘉自己坐的小姐他會自己給我錢，一年約三、四次，我印象很深刻。

我記得在96年4月中左右，黃炳嘉曾宴請陳景暘到公司消費，費用高達10幾萬元...我記得買單是10萬零7千，7千元部分是客人陳世傑叫的小姐，所以他堅持要自己付7千元給我，所以我有把他付給我的7千元還黃炳嘉，當天是黃炳嘉付帳的。

黃炳嘉一年才來三、四次，有時候自己坐的小姐自己給錢，有時候他有來，很早來很早走，比志理他們早離場，有時候很晚來坐一下跟陳景暘就走，我印象中他來坐一下就離開的就由志理來付錢，應該是志理請客次數較多。

志理是請很多人，他每次來都八個以上的人來」等語（原審卷二第97-98頁），足徵黃炳嘉與陳景暘間確有時常互相宴請情形，自難僅憑上開通聯譯文之記載，即認黃炳嘉有何收受不正利益之情事。

㈤至被告黃炳嘉透過劉熊、陳金堡打探陳景暘、劉翰等人經營地下期貨公司及電腦賭博網路所屬轄區內之執行員警姓名，涉犯刑法第132條之罪。

惟依前述，劉熊並未告知被告黃炳嘉何相關訊息，及陳金堡只是有因被告黃炳嘉邀約與陳景暘餐敘而已，並未涉及任何不法，是被告黃炳嘉亦無公訴意旨此部分所指之洩漏國防以外秘密罪。

五、綜上所述，公訴人所舉證據，顯未達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚不足使本院形成被告劉翰陳泓霖、張境庭、黃炳嘉等人有公訴人所指述之此部分犯行，自屬不能證明上開被告等人此部分犯罪。

又依公訴意旨之記載，此部分若成立犯罪，與前述被告四人前開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，期貨交易法第112條第3款，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款，刑事妥速審判法第7條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官候寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。
附表：96年4月18日於臺北縣樹林市○○街000號9樓查扣物品┌──┬──────────┬──────────┐
│編號│物品名稱及內容      │數量及單位          │
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│ 1  │手機（0000000000）  │1支                 │
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│ 2  │SNYYEX PDA          │1台                 │
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│ 3  │隨身碟              │2支                 │
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│ 4  │浴室內取出錄音帶（賭│11捲                │
│    │客下單錄音）        │                    │
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│ 5  │房間內錄音帶（賭客下│8捲                 │
│    │單錄音）            │                    │
├──┼──────────┼──────────┤
│ 6  │客戶、帳戶等資料    │1批                 │
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│ 7  │地面電話            │13支                │
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│ 8  │傳真機              │1台                 │
├──┼──────────┼──────────┤
│ 9  │列表機              │1台                 │
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│ 10 │錄音機              │12台                │
├──┼──────────┼──────────┤
│ 11 │辦公室主機、鍵盤、2 │1組                 │
│    │液晶螢幕            │                    │
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│ 12 │大辦公室內5主機、6螢│1組                 │
│    │幕                  │                    │
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