臺灣高等法院刑事-TPHM,104,金上訴,2,20150820,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度金上訴字第2號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃櫳震（原名黃聖瑋）
陳建欽
上列二人共同
選任辯護人 胡倉豪律師
上列上訴人因被告銀行法等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度金訴字第7號，中華民國103年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第11793號、102年度偵字第15089號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經原審審理結果，認第一審判決對被告黃櫳震（原名黃聖瑋）、陳建欽二人為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：（一）原審以透過地下匯兌業者移轉資金之背後原因不一，難認所移轉者係犯罪之不法所得，而認被告2人對於其所收取之款項來源並無認識，惟若係一般合法所得又何需透過非法的地下匯兌手續來移轉，不論是地下匯兌之業者或客戶均應對渠等所移轉者為不法所得有所認識。

且被告黃櫳震於警詢時，完全未提及其不知悉所收受之款項為詐欺集團詐得之款項一情，此為本案關鍵，且對被告2人是否成罪有重大影響，被告黃櫳震先前未曾就此為自己辯解，顯與常情不符。

（二）又被告黃櫳震原先否認其為卷內（100年度偵字第15374卷一第172至194頁）所監聽之對象，審理中經當庭勘驗後，始承認卷內第一段監聽為其與他人之對話，惟仍矢口否認第二段被監聽者向對方表示其所收受者為詐欺所得之款項部分，為其與他人之對話，然上開兩段監聽錄音，通話間距在30分鐘以內，基地台位置亦相同，堪認上開兩段監聽均為被告黃櫳震與他人之對話無疑，則被告黃櫳震對其所收受之款項為詐欺所得之款項已有認識。

（三）原審又以若被告黃櫳震與「土豆」為共犯，雙方約定由被告黃櫳震處理詐騙贓款，則「土豆」大可逕將詐騙贓款直接交予被告黃櫳震，無庸先行確認匯率即可逕由被告黃櫳震進行匯兌，不需如監聽錄音中所顯示，「土豆」在交付款項予被告黃櫳震前均會確認匯率等情，作對被告有利之認定。

然而，在地下匯兌中，匯率與所對應之匯兌金額息息相關，即便是共犯結構，對此亦不可能不加以關注，尚無法以雙方在匯兌前會確認匯率，而認定雙方並非共犯，而為單純委託匯兌之業者與客戶關係。

（四）原審以詐欺集團多會使用人頭帳戶，而被告黃櫳震係使用自己名下帳戶，認定被告黃櫳震顯非詐欺集團成員，然任何犯罪行為之所以會被查緝，一定是犯罪行為中有所疏漏所致，被告黃櫳震使用自己名下帳戶為地下匯兌，業經原審法院101年度金訴字第8號判決在案，顯見被告黃櫳震為違法行為時，確會使用自己名下帳戶無誤，則原審上開見解恐稍嫌速斷。

（五）另就被告陳建欽有與被告黃櫳震是否共同從事地下匯兌業務一節，被告黃櫳震、陳建欽於民國100年1月18日在桃園市○○路000號1樓統一超商收取新臺幣（下同）180萬元一情，業經原審認定在卷，而被告黃櫳震於原審審理中亦陳稱180萬元現金包裝起來長寬高為40公分、35公分及30公分，則其體積非小，甚為顯眼，被告黃櫳震卻稱被告陳建欽並不知悉其係至超商取款，而當其下車後又拿著上開現金上車並坐上副駕駛座時，坐在駕駛座的陳建欽沒有過問任何事情云云，被告黃櫳震所陳悖於常情，難認為真。

原審以被告黃櫳震尚在緩刑期間應不至於為偽證而承擔緩刑被撤銷等風險，而認被告黃櫳震所述為真，惟受緩刑宣告之犯罪行為人在緩刑期間因故意再犯他罪而被撤銷緩刑者所在多有，原審上開認定恐有未洽。

再綜觀卷內各項證據，實已得認定被告2人有起訴書所載之犯行云云。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例要旨參照）。

四、經查：

（一）原審依詐騙集團成員即證人陳智揮、潘致良、李慕儀，於原審審理中均坦承有擔任詐騙集團車手，然其等均不認識被告黃櫳震及陳建欽，且均無印象有見過其等2人之證述（見桃園地檢署101年度偵字第8083號卷第15頁、原審卷㈠第153頁正面至第154頁正面、原審卷㈠第155頁正面至第156頁正面、原審卷㈠第156頁反面至第157頁正面），而認定被告黃櫳震雖曾收受詐騙集團成員「阿正」或「土豆」交付之款項，然其是否知悉上開款項係屬詐騙集團詐欺所得之款項，而與詐騙集團成員間有犯意聯絡與行為分擔，尚難予以認定；

並以一般從事非法匯兌業者，係藉由每筆交易抽取匯兌金額一定比例之金錢（或費用）方式牟利，客戶透過地下匯兌業者移轉資金，其背後之原因不一而足，尚難逕認皆係犯罪之不法所得款項，佐以客戶透過地下匯兌管道移轉資金，衡情不會輕易將資金來源及用途向匯兌業者詳加闡述，且地下匯兌業者基於業務順暢、牟取利益及避免捲入個案隱私等考量，亦不會且不必對客戶之資金來源及去向加以調查瞭解，自難以被告黃櫳震依陳澤英指示向客戶收取款項，即遽認其知悉該款項係詐騙集團詐欺所得之贓款，經核原審綜合詐騙集團成員之證述，及匯兌業務之實務操作，與卷內事證相符，亦與經驗法則無違，尚難認有何違誤；

至被告黃櫳震於警詢時，縱完全未提及其不知悉所收受之款項為詐欺集團詐得之款項一情，然被告本得行使緘默權，尚不得以被告未坦承犯行而認定被告犯罪，於積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，是公訴人此部分上訴意旨，尚不可採。

（二）次按，刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部已參與實施，即屬共同正犯。

又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦均為共同正犯（最高法院81年度台上字第6818號裁判要旨參照），是共同正犯之犯意構成，需有以自己共同犯罪之意思為之。

又按，共同正犯以二人以上對於犯罪，有意思聯絡及行為之分擔始能成立；

對於他人已成立之犯罪，而為與犯罪之實施或完成不生影響之行為，除合於其他犯罪構成要件成立他罪外，不成立該罪之共犯（最高法院84年度台上字第611號裁判要旨參照）。

經查，經原審當庭勘驗0000000000號行動電話號碼於100年2月3日下午5時55分2秒至100年2月3日下午5時57分27秒與0000000000號行動電話之通訊監察光碟（見原審卷㈡第7頁正反面）：男：怎麼了？女：蛤？新年換個電話嘛，然後他們說叫我們把電話換掉男：誰？你說拿現金的他們喔女：恩男：阿就不要跟他們做就好了，他們那個就很擺明的就是，吼女：恩男：你賺那一點錢，幫他們這樣子幹嘛，蛤？女：他們是什麼的？男：他們就詐騙的，你還傻傻什麼都不知道，在那邊，吼，相信我啦女：那就不要跟他們做囉？男：就不要跟他們做，你跟他們做幹嘛女：那就不要跟他們做阿，你先把電話換掉吧，然後以後不跟他們做了。

男：恩女：好上開通訊監察內容，被告黃櫳震於原審審理時否認係其與陳澤英之對話內容，並供稱：聽起來像是范峰銘的聲音等語（見原審卷㈡第8頁正面），惟縱該監聽譯文之通話者確為被告黃櫳震，依上開監聽譯文，男生部分多次言及「就不要跟【他們】做就好了」、「就不要跟【他們】做，你跟【他們】做幹嘛」，以「他們」表示詐騙集團成員，以示區隔，即無從認被告黃櫳震有基於自己共同犯詐欺罪之意思，與詐欺集團有犯意聯絡；

又本件因詐欺集團詐騙行為已經完成且取得贓款，惟從上監聽內容可知通話之一方顯因懷疑收受之款項可能為詐騙集團之贓款，而明確要求陳澤英不要再為詐騙集團從事地下匯兌業務，仍難據此認被告黃櫳震與詐騙集團間有犯意聯絡與行為分擔。

（三）復查，原審依被告黃櫳震使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（影本見原審卷㈡第29頁、第30-31頁）所載，綽號「土豆」之人交付款項予被告黃櫳震前，均會與小雅聯繫確認匯率，如無法聯繫上小雅，則會與被告黃櫳震聯繫，並請被告黃櫳震儘速聯繫小雅以確認匯率若干，嗣被告黃櫳震聯繫上小雅，「土豆」確認匯率後始將款項交付予被告黃櫳震，如被告黃櫳震與綽號「土豆」之人有犯意聯絡與行為分擔，並約定由被告黃櫳震處理詐騙贓款，則「土豆」大可逕將詐騙贓款直接交予被告黃櫳震，無庸先行確認匯率，即可由被告黃櫳震依其與詐騙集團間之分工，將詐騙贓款匯往他處，而認定被告黃櫳震僅係聽從小雅指示，從事地下匯兌業務，尚難認已知悉詐騙集團成員「土豆」欲兌換之款項係詐騙贓款，核與經驗法則無違；

至公訴人上訴指稱：在地下匯兌中，匯率與所對應之匯兌金額息息相關，即便是共犯結構，對此亦不可能不加以關注，尚無法以雙方在匯兌前會確認匯率，而認定雙方並非共犯，而為單純委託匯兌之業者與客戶關係云云，衡情，詐欺集團之成員彼此間主要即在取得詐欺款項，詐欺集團成員彼此間實無必要需先聯繫匯兌事項始能交付，且必須多次聯繫確定匯兌匯率，公訴人此部分主張顯與一般經驗法則有違，認無可採。

（四）再查，被告黃櫳震固提供其所開立之國泰世華商業銀行竹北分行000000000000號帳戶，專供其與陳澤英共同從事地下匯兌之用，該帳戶無其個人資金等情，業據被告黃櫳震供陳明確（見原審卷㈠第42頁正面），原審依上開帳戶之交易明細中，有多筆欲自臺灣地區匯款至大陸地區之人即張盛漁、曹淑芬、張袁誠、劉佳蒨、吳文賓、余靖騰將資金匯入之紀錄，業經原審101年度金訴字第8號確定判決認定在案，復有國泰世華商業銀行竹北分行103年1月9日國世竹北字第0000000000號函檢附之交易明細在卷可佐（見原審卷㈠第49至82頁），認定被告黃櫳震上開帳戶內多筆資金匯入匯出之交易行為，屬地下通匯之交易型態，並認定被告黃櫳震以其開立之帳戶存入或轉匯款項，與一般詐騙集團為避免遭查緝，多會收購人頭帳戶，或以詐騙手段取得他人帳戶後，再以該等帳戶作為銷贓管道之手法明顯不同，如被告黃櫳震確有參與詐騙集團，衡情當無使用自己開設之帳戶銷贓之理，足證被告黃櫳震係提供上開帳戶，依陳澤英之指示從事地下匯兌提匯款項，縱詐騙集團成員曾將詐欺贓款交予被告黃櫳震，並由被告黃櫳震以其上開帳戶轉匯至其他帳戶內，亦無從遽指被告黃櫳震與詐騙集團成員間有犯意聯絡與行為分擔，核無違誤；

公訴人雖指稱被告黃櫳震為違法行為時，會使用自己名下帳戶云云，惟被告黃櫳震因使用上開帳戶而犯違反銀行法，業經判刑確定，至被告黃隆震是否詐欺取財之犯行，仍應依積極證據證明之，公訴人此部分所述，仍不足以認定被告等二人犯行。

（五）又查，原審依證人即共同被告黃櫳震於偵查及原審之證述（見桃園地檢署101年度偵字第8083號卷第22頁、原審卷㈡第3頁正面至第4頁正面、第5頁正面），認定被告陳建欽並未與被告黃櫳震共同非法經營銀行業務；

又就黃櫳震與被告陳建欽之多次通訊監察譯文，及參酌證人黃櫳震於原審之證述（見原審卷㈡第4頁正面至第5頁正面、第6頁反面），認定被告黃櫳震既任職於當舖，則其與被告陳建欽聯繫時，固有向被告陳建欽表示其在郵局或銀行，然依卷內監察譯文對話內容，尚不足以推論被告陳建欽知悉被告黃櫳震有從事地下匯兌業務，亦無從證明被告陳建欽有與被告黃櫳震共同從事地下匯兌業務；

復參酌被告陳建欽使用之0000000000行動電話於100年4月11日與被告黃櫳震使用之0000000000號行動電話之通話內容，認定被告陳建欽確有詢問被告黃櫳震房租繳納事宜，核與被告黃櫳震上開證述相符一致，被告黃櫳震之證詞應可採信；

再參酌100年4月間被告陳建欽與被告黃櫳震之通話內容（見臺北地檢署100年度偵字第15374號卷㈡第138頁正面、143頁正面、第144頁反面、第144頁反面、第146頁正面、第147頁反面、第177頁正面），認定被告陳建欽於100年間確經常向被告黃櫳震借車至賭場賭博，核與證人黃櫳震於原審審理時證稱：100年1月18日我去收180萬時，陳建欽那時沒有在當舖工作，因為那時他幾乎都在賭場，所以才來跟伊借車等語（見原審卷㈡第6頁反面）相符一致，是被告陳建欽稱其於100年間幾乎每天都跟被告黃櫳震借車去賭博等語，應可採信；

並以卷附被告陳建欽之通訊監聽譯文，尚無其與陳澤英之通話紀錄，亦未見其與被告黃櫳震談論向客戶收取款項之事，原審綜合上開事證，認定被告陳建欽有無依陳澤英之指示與被告黃櫳震共同從事地下匯兌業務，顯有可疑，原審已就相關之證據資料，予以綜合觀察，本於自由心證客觀判斷，經核尚無違誤，並無違背經驗法則與論理法則；

公訴人上訴意旨復以被告黃櫳震於原審審理中陳稱180萬元現金包裝起來長寬高為40公分、35公分及30公分，則其體積非小，甚為顯眼，被告黃櫳震所證被告陳建欽不知情，係不可採，指摘原判決不當，惟並未提出其他新事證指摘或表明原審判決有何不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，僅就原審業已審酌之事由再為爭執，自難認有理由。

五、綜上所述，原判決已於判決理由詳予論述被告黃櫳震、陳建欽二人無罪之事證及理由，經核並無違背經驗法則及論理法則，公訴人以上開上訴意旨指摘原判決不當，並未提出其他新事證指摘或表明原審判決有何不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，僅就原審業已審酌之事由再為爭執，自難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李文傑
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日