臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1025,20160630,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1025號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張菊娣
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易字第35號，中華民國105 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第9464號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告張菊娣意圖為自己不法之所有，於民國104 年間某日，在新北市○○區○○路0 段00巷00弄00號旁樹林，以不詳方式竊取告訴人林彩葉所有之不銹鋼銀色水塔1 個（價值新臺幣3 萬元，下稱上開水塔），得手後將上開水塔搬運回新北市○○區○○路0 段00巷00弄00號住處（下稱張菊娣住處）供己使用。

嗣林彩葉於104 年2 月15日發現上開水塔在張菊娣家中，報警處理。

因認張菊娣涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第482 號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。

是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

三、至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎。

如被害人之陳述，尚有瑕疵，且與事實不相符，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、32年上字第657 號判例、61年度臺上字第3099號判例意旨參照）。

茲因被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號判決可參）。

因此，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人於罪。

四、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定為有證據能力之證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴或自訴人自訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴或自訴人自訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴或自訴人自訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。

揆諸前揭說明，張菊娣既經本院認定應受無罪諭知，本判決即不再論述經援引有關證據之證據能力，合先敘明。

五、公訴意旨認張菊娣犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌，無非係以張菊娣於警詢、檢察事務官詢問時之供述、證人即告訴人林彩葉於警詢、檢察事務官詢問時之指訴、證人即水電工林源興於檢察事務官詢問時之證述，及證人即承辦員警蔡宜真於檢察事務官詢問時之證述，並有蒐證照片8 張，為其主要論罪依據。

六、張菊娣堅詞否認涉有上開竊盜犯行，辯稱：上開水塔是伊買的，伊沒偷林彩葉的水塔，是林彩葉偷偷去上開水塔上做記號等語（原審卷第10頁正反面、35頁反面，本院卷第29頁反面、31頁正反面）。

（一）林彩葉認其所有放置在張菊娣住處，寫有「林」字記號之上開水塔1 個，係遭張菊娣竊取，另在張菊娣住處外，亦放置無任何記號之不銹鋼水塔1 個等情，固經林彩葉於警詢及檢察事務官詢問時指證在卷（104 年度偵字第9464號卷，下稱偵查卷，第6 至8 、23、37頁，原審卷第33頁正反面），核與蔡宜真於檢察事務官詢問及原審審理時證述內容相符（偵查卷第37頁，原審卷第25反面至27頁），且有蒐證照片4 張附卷可稽（偵查卷第9 至10頁）。

此部分之事實，堪可認定。

（二）然查：１、關於林彩葉在上開水塔上做何記號，以及在上開水塔上做成記號之時點，先經林彩葉於檢察事務官詢問時證稱：伊在上開水塔上有寫2 個林，旁邊也有寫云云（偵查卷第23頁），及於原審審理時證稱：伊買了上開水塔後約1 年做的記號云云（原審卷第32頁），顯與林源興於檢察事務官訊問時證稱：伊幫林彩葉安裝水塔當天，林彩葉以黑簽字在上開水塔上畫1 個「○」及「」作為記號，因為林彩葉知道張菊娣會亂拿他人的東西；

照片編號3 、4 是林彩葉劃有記號的水塔，只是記號看起比較舊而己云云（偵查卷第30至31頁）不符。

２、且前述林源興於檢察事務官詢問時之證述內容，復與其於原審審理時證稱：伊幫林彩葉安裝好水塔半年多左右，林彩葉說她前次請伊安裝的水塔被偷，林彩葉買水塔時沒有做記號，林彩葉也沒說她何時做記號，伊在偵查中作證前，經林彩葉告知水塔被偷之事，伊沒有親眼看到林彩葉有在水塔上做記號，是林彩葉的水塔被偷後，林彩葉才說水塔做記號之事，林彩葉給伊看水塔最上面蓋子的地方，有用黑色油漆做1 個圈、1 個叉的記號等語（原審卷第30至31頁）相異。

參諸林彩葉於原審審理時證稱：伊在水塔上做記號這件事情，沒有別人知道，是事後伊告知林源興有在水塔上做記號之事，但伊忘記是在失竊前或後說的等語（原審卷第33頁反面）。

足徵林源興並未親眼見聞林彩葉在上開水塔上做記號，全係事後聽聞林彩葉轉述水塔有做記號之事。

是林源興前開證述林彩葉於水塔做記號一節，均屬傳聞，要無可採，不得執為不利於張菊娣之認定。

３、林彩葉雖於原審審理時證稱：伊除了在上開水塔上寫好幾個「林」字外，也有做圈圈的記號，警察也有拍上開水塔上的圈圈記號云云（原審卷第32、34頁）。

惟蔡宜真據報後前往現場處理時，林彩葉僅稱伊有在遭竊之不銹鋼水塔上寫上「林」字記號，而該只張菊娣住處內放置之上開水塔上，經蔡宜真當場確認結果，僅有寫上「林」字記號，別無其他圈叉記號等節，亦經蔡宜真於原審審理時證述明屬實（原審卷第25、27頁），並有上開水塔蒐證照片2 張在卷足憑（偵查卷第10頁）。

基此，堪認林彩葉於原審審理時所證：除「林」字記號外，亦在遭竊之上開水塔上做成圈圈記號云云，顯係附和林源興之詞；

而其證稱：放置在張菊娣住處內之上開水塔上有伊所做成之圈圈記號，當場有告知員警拍照蒐證云云，亦與事實有違，均無可採。

４、該只放置在張菊娣住處內之上開水塔上，雖寫有「林」字記號。

然在蔡宜真據報後前往蒐證時，該只放置在張菊娣住處內上開水塔上之「林」字記號處，無灰塵覆蓋，字體上及其周遭亦無以手抹去灰塵痕跡，看似剛刻上，且無庸林彩葉特地指出，一望即可辨識，水塔其他地方都覆有灰塵等情，業經蔡宜真證述綦詳（原審卷第26、27頁），並有蒐證照片2 張附卷可稽（偵查卷第10頁）。

５、準此，姑不論林彩葉針對購買上開水塔之時間，於檢察事務官詢問時證稱：是在5 、6 年前買的云云（偵查卷第23頁），與其於原審審理時證稱：大概在3 、4 年前買的云云（本院卷第32頁），已有不同。

依林彩葉於原審審理時證稱：伊買上開水塔後大概1 年後做記號等語（原審卷第32頁），推算林彩葉在上開水塔上做「林」字記號之時點，迄蔡宜真於104 年6 月23日據報後前往現場處理時止，至少已有2 至3 年之久；

參諸蔡宜真警員於原審審理時證稱：林彩葉原將上開水塔擺放在其住處後方樹林內等語（原審卷第26頁），及蒐證照片1 張所示處所（偵查卷第11頁下方照片），顯見林彩葉所指遭竊上開水塔經年擺放在戶外，該水塔理當因終日風吹日曬雨淋，整體覆蓋灰塵，要無唯獨於「林」字記號及周遭宛如新作，清晰可見，未如其餘部位覆蓋灰塵之可能。

是林彩葉所指上開水塔為其所有云云，尚與事理有悖，未可遽採。

６、林彩葉既於104 年2 月15日上午10時30分許，察覺其所有之上開水塔遭竊，並指張菊娣涉嫌重大一情，經林彩葉於警詢時證述在卷（偵查卷第7 頁）。

則林彩葉何以未立即報警處理，反而遲至104 年6 月23日始報警前來處理，亦非無疑。

況林彩葉於檢察事務官詢問時證稱：因為張菊娣將她的舊水塔放在外面時，伊懷疑張菊娣為何有新水塔，就去張菊娣放置水塔的地方看，就看見上開水塔是伊所有的，張菊娣住處內放上開水塔處所常常沒鎖，所以可以去看等語（偵查卷第23頁）；

復於原審審理時證稱：因為張菊娣常開著門，有看到伊所有的上開水塔等語（原審卷第33頁），足見張菊娣並未經常將住處門戶上鎖，自無法排除他人趁隙在張菊娣住處上開水塔上做「林」字記號之可能。

要難僅以張菊娣住處內所擺放之上開水塔上有「林」字記號，逕認上開水塔即屬張菊娣竊取林彩葉所有之物。

（三）張菊娣所辯其未竊取林彩葉所有上開水塔，上開水塔屬伊所有等詞，尚非無據。

本件依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信張菊娣有竊盜犯行之程度。

此外，復查無其他積極證據足證張菊娣涉有竊盜犯行，自屬不能證明犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應對張菊娣為無罪之判決。

七、上訴駁回之理由：

（一）原審以不能證明張菊娣竊盜罪行，依前揭之說明，對張菊娣為無罪判決之諭知，即無不合。

（二）檢察官上訴意旨略以：林彩葉已明白指出其所有之上開水塔於購買之初，即在外觀標記「林」字及圓圈等記號，嗣發現上開水塔遭竊後，即於張菊娣住處內查獲上開水塔，並有照片在卷可稽，足見林彩葉指證信而有徵。

原審僅以員警蔡宜真作證時個人主觀臆測在張菊娣住處查獲上開水塔上「林」字記號可能是新作，而未請專業機關鑑定，容有未妥之處。

再張菊娣住處內放置1 個標記「林」字記號之上開水塔，何以於其住處外屋簷下，亦擺放1 個材質、大小相同之不銹鋼水塔？張菊娣住處有門禁之防閒進入等設施，住處內亦有張菊娣夫婦2 人居住，林彩葉何能輕易進入在上開水塔上加記「林」字樣。

原判決認定事實容有上開疏漏之虞，請予撤銷另為適當判決。

（三）經查，原判決已詳敘林彩葉指證放置於張菊娣住處內之上開水塔為其所有，且遭張菊娣竊取一節不可採信之理由【六、（二）所載】；

且說明上開水塔標有「林」字記號，經蔡宜真親自觀察見聞，以上開水塔「林」字標記上及周遭並無覆蓋灰塵，對照上開水塔他處覆有灰塵一節，有顯著不同；

且「林」記標可明顯識別，不待林彩葉特意指出，即可辨識，而認蔡宜真所證該「林」字標記似為新作之證言可採一節【見六、（二）、４、５所載】，並非蔡宜真憑空主觀臆測，而屬合理推認。

檢察官於原審未曾請求調查上開「林」字非新作，亦未提出其他事證證明，徒以前詞指摘原判決不當，尚非可採。

又張菊娣陳明：伊的舊水塔被颱風吹破了，於是換了新水塔，且舊水塔漏水可以種菜用，就放在伊住處外面等語（偵查卷第24頁，原審卷第10頁），蔡宜真亦證稱：擺放在張菊娣住處外面的水塔沒有接水管，放在張菊娣住處內的上開水塔有接水管等語（原審卷第26頁反面），益徵僅張菊娣住處內之上開水塔，有接水管供居家使用，是難謂張菊娣住處內、外各擺放1 個水塔，有何不合事理之處。

況且，張菊娣住處時未上鎖，業經原審認定並說明理由如前【六、（二）６所載】，檢察官徒認張菊娣住處有門禁防閒設備，林彩葉或他人無法入內在上開水塔上標記「林」字云云，卻未說明其所憑之證據，亦無可採。

另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明張菊娣確有檢察官所指訴之竊盜水塔犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

檢察官提起上訴，仍執陳詞以張菊娣確有竊盜犯行而為爭執，復未提出其他積極事證證明張菊娣確有何實施竊盜之行為，漫指原判決不當，尚無可取。

從而，原審為張菊娣無罪之判決，尚屬允當，可以維持。

檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 陳坤地
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 105 年 7 月 1 日