臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1032,20160622,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1032號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 邵詠仁
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第108號，中華民國105年3月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第12521號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邵詠仁共同攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之電鋸、扳手及螺絲起子各壹把均沒收。

事 實

一、邵詠仁明知新北市八里區渡船頭碼頭旁灘地（定位座標為Ｘ：294004、Ｙ：0000000，非國有林區域）上之臺灣扁柏1根【材積3.77立方公尺，市價新臺幣（下同）66萬3,520元】，係因颱風之故，遭水流沖至該處，而具有相當經濟價值之浮木，屬於國有財產【原由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）新竹林區管理處管領】，不得隨意撿拾，仍與張均誠【另由臺灣士林地方法院（下稱士林地院）通緝中】共同基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意聯絡，於民國104年8月29日凌晨2時許，由張均誠攜帶渠所有、客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供作兇器使用之電鋸、扳手及螺絲起子各1把，前往上址灘地，邵詠仁與張均誠先合力以電鋸將上開扁柏切成2段，於同日凌晨2時50分許，欲再將之細切成塊時，因電鋸鋸條斷裂，遂罷手暫停於現場休憩，適警員據報於同日凌晨3時許到場處理，始未得逞，而現場除查獲前揭已切開之2段扁柏外，並扣得上揭電鋸、扳手及螺絲起子各1把。

二、案經林務局新竹林區管理處訴請新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑，嗣經士林地院內湖簡易庭以105年度湖簡字第28號案件受理後改由士林地院依通常程序進行，再改依簡式審判程序審理。

理 由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本判決認定被告邵詠仁犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於原審準備程序及審理中對於卷內之證據均表示沒有意見等語，檢察官於本院審理中對於卷內各項證據之證據能力亦表示沒有意見等語（見本院卷第24頁反面），本院審酌此等供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定及刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開事實，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承屬實，核與張均誠於警詢、偵查中所述情節相符，並經告訴人林務局新竹林區管理處之代理人游啟皓於警詢中、告訴人之代理人林炳壽於偵查中指述在卷，復有林務局新竹林區管理處違反森林法案件被害林木初步判別報告書、調查表、森林主副產物被害價格查定書、贓物認領保管單、新北市○里區○○○段○○○地號漂流木竊取及堆放位置圖、現場之漂流木與前開行竊工具照片、新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可按，又有前開電鋸、扳手、螺絲起子各1把扣案可佐，足徵被告所為前揭自白屬實，堪以採信。

另觀諸上揭價格查定書與漂流木照片，可知本案漂流木係扁柏，直徑粗大且外觀完整，材積為3.77立方公尺，估計市價66萬3,520元，足見該扁柏有相當之生長期，非一般造林所植之林木可比，且有相當之經濟價值，此觀被告於警詢時陳稱：「因為漂流木有香味，有價值」等語，亦不難得知。

另依卷附漂流木竊取及堆放位置圖，可知本案扁柏所在，係新北市八里區渡船頭碼頭旁灘地，其定位座標為Ｘ：294004、Ｙ：0000000，該處雖非國有林區域，然一旁之淡水河則源自國有林班地，且鄰近告訴人所轄之烏來事業區，是就上揭事證相互參照，佐以案發前臺灣地區確遭蘇迪勒颱風肆虐，此係本院已知之事實，足認本案漂流木扁柏，乃原生於國有林區域，嗣因颱風之故而遭大量水流沖至案發地點，準此，該扁柏係國有財產一節，應堪認定。

被告既明知該扁柏係漂流木，且瞭解其價值不菲，自可推知此係國有財產，非無主物，不可隨意撿拾，然其仍與張均誠趁夜深無人之際，私自前往裁切、撿拾，據此推之，被告與張均誠在主觀上均有竊盜的不法意圖無訛。

是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按行為人未經許可取走他人之物，在刑法上可能構成竊盜罪或侵占遺失物罪，兩者差別，在於竊盜罪之行為人，係以平和方式破壞物之管領權人對該物之持有支配關係，進而對該物重新建立新之支配管領力；

至於侵占遺失物罪之行為人，則單純以所有人意思，占有（或使用）權利人本無拋棄意思而偶爾遺失持有之物，或非出於本人之意思脫離持有之物，易言之，原先物之管領權人對該物之持有支配關係，在行為人對該物建立新之支配管領關係前，已先因故遭到破壞，而與行為人無關（最高法院83年度台上字第3008號判決意旨、50年台上字第2031號判例要旨參照）。

查被告與張均誠所裁切之扁柏，係國有財產，已見前述，雖因颱風風災，遭水流沖至案發之碼頭旁灘地，然因該灘地仍屬國有，故實際上並未脫離國家之管領範圍，復因扁柏乃原生植物，平時與所在之自然環境（森林）相結合，藉由其樹木之本體外觀，當然彰顯其屬於國有財產之性質，無需特別標記，此係外界所普遍認知之經驗法則，其情形與河川砂石相類似，而與一般國有財產不同，依上說明，應認國家對本案扁柏之支配管領關係，於案發時依然存在，且為一般人所能認知，據此推之，被告與張均誠貿然持電鋸裁切本案扁柏，顯然已開始破壞前述國家與該扁柏間所具有之支配管領關係，被告對此亦不能諉為不知，是被告所為，自應適用竊盜罪處罰。

(二)另就卷附之竊盜工具照片以觀，供被告與張均誠行竊所用之電鋸、扳手與螺絲起子，均係屬金屬材質，質地堅硬，如持以揮舞，客觀上當足以對人之生命、身體或安全構成威脅，應係兇器，是被告與張均誠持前開工具行竊，即屬攜帶兇器竊盜。

核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

(三)再我國刑事訴訟之審判，採彈劾主義，犯罪事實須經起訴，始得予以審判，但因起訴之方式不採起訴狀一本主義及訴因主義，而採書面及卷證併送主義，起訴書須記載犯罪事實、證據並所犯法條，使法院以犯罪事實為審判之對象；

審判之認定事實適用法律，不採人民陪審及當事人進行主義，而採法官職權進行主義，故刑事訴訟法第300條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以期訴訟之便捷，但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平，並符合彈劾主義不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得自由認事用法。

由於犯罪實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若2罪名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。

「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，2罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，從而原確定判決將起訴書所引刑法第320條第1項竊盜罪法條，變更為同法第337條，論以侵占離本人持有之物罪，自難謂有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法（最高法院86年度台非字第187號判決意旨參照）。

聲請簡易判決處刑書認被告涉犯刑法第337條之侵占遺失物罪，雖有未洽，然原審公訴檢察官在審理時，已敘明被告係成立加重竊盜罪並據以論告，故毋庸再行變更起訴法條。

另告訴人固具狀稱被告應成立森林法第50條第1項、第52條第1項之加重竊取森林主、副產物罪云云（見湖簡卷第12頁），然森林法之立法意旨，在於保育森林資源、發揮森林公益及經濟效用（森林法第1條規定參照），至於保護國有財產，尚在其次，是以實務上認為在林地內竊取已經倒伏之竹木或餘留殘竹（即森林主、副產物），即便該竹木已經與生長土地分離，惟如仍在森林內時，既未遭搬離現場，仍在管理機關之管領力支配下，自應依森林法規定論處（最高法院93年台上字第860號判例意旨、92年度第17次刑事庭會議決議參照），反之，如係在普通處所竊取已經搬離森林外之森林主、副產物，其情形實與一般竊盜並無不同，僅被竊之標的物來源與森林有所瓜葛，是否仍應適用前述森林法規定處罰？即不無疑義。

查被告係在新北市八里區渡船頭碼頭旁灘地行竊，該處係未登記地，且非屬國有林區域，此有上引位置圖可考，是該處非森林法第3條所稱之林地範圍甚明，換言之，本案扁柏於案發時，除可認係森林主產物之外，委實與森林並無任何實質關連，即便以行政區域之劃分管轄而言，亦已脫離告訴人該管領域，揆諸上揭說明，被告所為，自難以前揭森林法規定罪名相繩，告訴人此部分所述，尚不足取，附此敘明。

(四)被告與張均誠就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(五)本案扁柏之所以在案發現場，係遭颱風水流沖至，並未破壞國家與該扁柏間之支配管領關係，惟被告與張均誠共同使用電鋸切割扁柏，則已開始破壞上揭支配管領關係，業如前述，準此，應認被告已經著手於本案竊盜行為之實行，僅因電鋸鋸條斷裂而未能切割完成，復在動手搬運扁柏前即為警查獲，以致未能完全破壞前述支配管領關係，亦未能將扁柏移置到被告自己的實力支配之下而已，乃屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

(六)被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103年度交簡字第1714號簡易判決判處有期徒刑2月確定，於103年9月29日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減。

四、撤銷原判決改判之理由

(一)原判決應予撤銷改判原審審理後，認被告犯加重竊盜罪事證明確，援引刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段等規定據以論罪科刑，固非無見。

惟加重竊盜罪乃法定刑5年以下有期徒刑之罪，原審既於主文中諭知被告有期徒刑5月之刑度，復於據上論斷欄引用刑法第41條第1項前段之規定，自應於主文中為易科罰金折算標準之諭知，原審未於主文內為此諭知，即有未洽，是檢察官以原審漏未諭知易科罰金之旨及其折算標準為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

(二)量刑爰審酌被告與張均誠恣意竊取國有財產，犯罪之動機、目的，均無可取，所欲竊取之扁柏市價66萬3,520元，價值甚高，原不宜輕縱，姑念被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，且該扁柏係屬自然風災沖流至碼頭旁灘地之漂流木，此與竊取原生立木之犯罪情節究屬有別，尚非盜伐濫採，嚴重危害森林保育者可比，其在得手前即為警查獲，所切割之2段扁柏亦經告訴人立據領回，對告訴人造成之損失有限，被告之年齡智識、生活經驗及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(三)沒收扣案之電鋸、扳手、螺絲起子各1把均係共犯張均誠所有，且係供被告與張均誠共同竊取本案扁柏所用之物，此經被告、張均誠分別陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。