臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1061,20160818,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1061號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡承翰
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第11號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第8453號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷。

蔡承翰意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得計新臺幣肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、蔡承翰與潘珮瑗前於民國102 年12月間，在大陸地區開始交往，2 人嗣於103年6月16日搬回蔡承翰位於新北市○○區○○路0 段000巷00號5樓住處同居，蔡承翰因悉潘珮瑗所有之中國招商銀行帳號0000000000000000號帳戶提款卡密碼，詎蔡承翰竟分乘潘珮瑗疏未注意之際，逕自拿取潘珮瑗置於上址住處房間抽屜內之前揭中國招商銀行提款卡，為下列犯行：

㈠、基於意圖為自己不法所有而利用自動付款設備詐欺取財之犯意，於103 年9月1日晚上11時49分許，在新北市○○區○○路0段000○00號「統一超商」，未經潘珮瑗之同意或授權，持潘珮瑗所有之前揭提款卡插入自動櫃員機內並輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統誤認係「潘珮瑗」本人持卡提領現金而撥款，以此不正方法由自動付款設備詐得現金新臺幣（下同）2萬元。

㈡、另基於意圖為自己不法所有而利用自動付款設備詐欺取財之犯意，於103年9月3日晚上8時56分許，在臺北市○○區○○路0段000號之「統一超商」，未經潘珮瑗之同意或授權，另持潘珮瑗所有之前揭提款卡插入自動櫃員機內並輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統誤認係「潘珮瑗」本人持卡提領現金而撥款，以此不正方法由自動付款設備詐得現金2 萬元。

嗣潘珮瑗因與蔡承翰吵架分手，於103 年9月4日搬離上址住處，103年10月4日以網路銀行功能查詢前揭中國招商銀行帳戶交易紀錄，始悉上情。

二、案經潘珮瑗訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本件檢察官僅就原判決關於被告有罪的以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪（2 次）部分，以量刑過輕為由提起上訴；

對於無罪的竊盜部分並未上訴（詳本院卷第10頁檢察官上訴書），被告亦僅能對判決有罪部分上訴，因此，本院審理範圍，僅止於原判決關於被告有罪的以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪（2次）部分，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認於事實欄一㈠㈡所述時地，持告訴人所有前揭提款卡前往便利商店使用自動櫃員機提領現金各2 萬元等情不諱，惟矢口否認有何違法由自動付款設備取得他人財物犯行，辯稱：當時伊與告訴人同居，提款卡固定放在房間的某個位置，密碼則設定為伊的生日，告訴人上班時間是中午12時至晚上10時，103 年9月1日伊載告訴人回家後，告訴人說她要領錢回南部過中秋節使用，伊就拿提款卡去領了2 萬元回家放在收藏箱並告知告訴人，嗣同年月3 日伊與告訴人身上都沒有現金，當天下午告訴人在上班時間用微信通訊軟體傳訊息叫伊去領錢，伊就去領錢當作2 人的生活費使用，所以伊這2 次持提款卡領錢都是經過告訴人允許的，且如果要盜領，可以全部領，又何必分兩次，告訴人是分手後才提告，可能是心有不甘才提告云云。

經查：

㈠、被告如何於上揭時地，未經告訴人同意或授權，即逕持告訴人所有之前揭提款卡，先後2次提領現金各2萬元等情，迭經告訴人於警詢、偵查及原審審理中證述一致，告訴人且就其初始申設前揭帳戶之緣由、嗣與被告交往後上開帳戶提款卡密碼設定、帳戶內款項歸屬及流動、未曾委託或授權被告持卡提款等情，於原審審理中明確結證稱：伊於102年6月間在上海認識被告，同年12月間開始交往，103年6月伊與被告搬回上開住處同居，伊在上海的時候為了存錢使用而申設本件帳戶並申請本件提款卡使用，當時伊還不認識被告，與被告交往之後，伊有將本件提款卡密碼更改成被告生日，是因為彼此有愛，但提款卡密碼改成被告生日之後，該提款卡仍然只有伊在使用，本件帳戶內的存款都是伊的錢，被告曾經將生意上的款項匯入本件帳戶並提領的紀錄只有1 筆，而且是使用網路銀行或支付寶轉帳的，不是使用本件提款卡提領，伊與被告同居期間，2 人錢財有互通但幾乎都是伊的錢，因為伊賺得比較多、存款也比較多，都是伊去領錢之後把現金放在家裡，所以伊不曾授權被告持提款卡去領錢，本件帳戶於事實欄所述時地的2 筆提款紀錄，都不是伊自己去提領的，伊也沒有委託或授權被告去提款，這2 筆提款紀錄都是在伊不知情的情況下遭被告提領的，103年9月期間，伊去上班的時候會帶著臺灣地區的銀行帳戶提款卡出門，這些臺灣地區的銀行帳戶裡面也有錢，伊可以自己去自動提款機使用這些臺灣地區的銀行帳戶提款卡領錢，並無須要用錢而請被告持本件提款卡去自動提款機領錢的情況等語綦詳（原審卷第42至46頁），並有告訴人所有前揭帳戶歷史交易查詢列印畫面、新北市政府警察局海山分局104年5月21日新北警海刑字第1043299508號函暨該函所附告訴人之銀聯卡交易筆數彙總表、自動化服務機器（ATM）銀聯卡提款/查詢交易明細表、自動櫃員機監視錄影畫面翻拍照片等在卷可稽（偵卷第43至53頁），足徵告訴人上開證述，顯非子虛；

再審諸被告於本院審理中亦自承告訴人的大陸提款卡都放在家裡，只有台灣的提款卡放在身上等語在卷（本院卷105年7月14日審理筆錄），而以銀行機構之自動櫃員機，各地均有裝設，領款時段亦無限制，茍告訴人確有用款需求，當可輕易持自身所攜在台灣申設的提款卡，於就近處提領所需款項，無須刻意交代被告另持置於家中的前揭提款卡提領現金之理，遑論被告如事實欄一㈠㈡所述持提款卡領款之地點，均係在便利商店操作自動櫃員機取款，該等領款地點係街坊隨處可見之便利商店，無何特異限制領款處所之情，原無須特意由被告代告訴人為之之理，足認告訴人證稱若有用款需求，自身即可持卡領款，無須刻意委由被告另持卡提領等語，核與事理相符，是告訴人證述被告如事實欄一㈠㈡所述2 次持提款卡領錢，均未經過告訴人同意或授權，係遭被告盜領等語，與事理相合，自堪憑信。

㈡、況細譯被告於警詢及104年4月14日第一次偵查中供稱略以：告訴人對錢財部分比較不讓伊了解，所以伊也不清楚告訴人有無其他銀行帳戶；

伊沒有持告訴人所有之中國招商銀行銀聯卡前往ATM 提款機操作提款；

伊完全不知道告訴人有中國招商銀行的帳戶等語在卷（偵卷第5頁）；

嗣經員警調閱103年8月1日至104年4月20日中國招商銀行0000000000000000號帳戶之銀聯卡在臺自動存提款機提存紀錄，並調閱提領影像，發現係為蔡承翰持該卡，分別於103 年9月1日23時49分47秒，在新北市○○區○○路0段000○00號「統一超商正泰店」及103年9月3日20時56分38秒，在臺北市○○區○○路0段000號「統一超商南機場店」提領2萬元各情，有員警吳佳鴻出具之104年5月20日報告暨前揭新北市政府警察局海山分局新北警海刑字第1043299508號函可稽（偵卷第43至54頁），檢察官並於104 年6月3日偵查中告以上情，被告方於該次期日偵查中改稱：確有於前揭時地持卡領款等語明確，然復以帳戶內款項是伊的，係告知告訴人才去領款云云置辯（偵卷第42頁），被告就究否知悉告訴人申設有前揭銀行帳戶、曾否持卡領款、領款是否經告知告訴人獲取同意授權方始為之各節，前後所述迥異，倘其所辯屬實，焉能如此大相逕庭，況果前揭帳戶內款項為被告所有，其自非無權處分提領帳戶內款項，又何需於警偵初始猶推稱不知有上開帳戶存在，嗣復以係告知告訴人後方行提款云云置辯，均徵被告所辯顯悖事理，當係事後卸責之詞，委無足取，益徵告訴人前揭證述，洵屬有據，可以信實。

㈢、至被告另辯稱本件提款卡密碼是設定伊生日，伊也知道提款卡放置位置，如果要盜領款項，大可在告訴人103 年9月4日離家之後才去領款，為何須在交往期間去領款，如果要盜領，可以全部領，又何必分兩次云云，惟被告何時或何以分兩次盜領等，此等犯罪行為人之犯罪動機，因個案有所不一，且存乎內心，倘非被告自承犯罪動機，實難為外人所知，然被告空言辯稱係經告訴人同意授權方始提款云云乙節，除迭據告訴人於警詢、偵查、原審審理中一致否認在卷外，被告就其確曾提領告訴人帳戶內款項之事實，初始竟推諉否認，其所為辯解，並有如上迥異事理之處，自均諉難採憑，另告訴人於交往期間縱曾將本件提款卡密碼更改為被告生日，然此僅得徵被告與告訴人曾有密切交往之感情基礎，尚無從執此，即可遽行推論告訴人已概括授權被告嗣後均得逕自持卡提領現金甚明。

綜上，被告所為辯解，要非可採，核係卸責之詞；

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）；

矧本件被告於提領告訴人前揭帳戶款項時，雖係輸入正確密碼，惟告訴人並未同意被告使用該提款卡提款，已如前述，是被告違反告訴人意思，冒充告訴人，擅自於事實欄一㈠㈡所述時地，持提款卡提領，依上說明，即屬刑法第339條之2第1項之「不正方法」；

是核被告如事實欄一㈠㈡所為，均係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法利用自動付款設備詐欺取財罪。

被告所為2 次以不正方法利用自動付款設備詐欺取財罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、撤銷改判之理由

㈠、原審法院認被告本件犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬的論。

惟查：被告行為後，刑法沒收之規定已於105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，並自105年7月1日施行。

其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。

原判決未及適用修正後刑法第38條之1第1、3項規定，就被告如事實欄一㈠㈡所示詐欺犯罪所得宣告沒收（詳後述理由），自有未合。

檢察官提起上訴意旨略以：被告於本案發生後，迄未與告訴人成和解，且被告於審理過程中，一再飾詞狡辯，犯後態度顯然不佳，乃原判決在未得告訴人宥恕並達成和解及被告犯後態度不佳之情況下，僅判處被告拘役40日、40日，並各諭知如易科罰金折算標準，暨定應執行拘役70日，再諭知如易科罰金折算標準，衡諸被告所犯、犯後態度，應有過輕之嫌等語，指摘原審量刑不當；

惟關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例參照），矧原審量刑時已審酌被告正值壯年，不思循正途賺取財物，竟因缺生活費花用，利用其與告訴人交往同居、知悉本件提款卡放置位置及提款密碼之便，拿取本件提款卡後持以盜領本件帳戶內之款項，顯然欠缺對於他人財產權應予尊重之觀念，行為應予非難，兼衡被告之素行、高中畢業之智識程度、任自由業而家庭經濟小康之生活狀況（詳本院被告前案紀錄表及被告調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、由自動付款設備盜領之金額，及犯罪後始終飾詞否認犯行，未見悔意，亦未賠償告訴人所受損失之犯罪後態度等一切情狀，依刑法第57條各款所列事由量處刑度，並無逾越法定範圍或濫用權限之明顯違法情事，按上說明，檢察官指摘原審量刑不當，並無理由。

被告雖猶執前詞否認犯行，提起上訴惟無理由，已據說明如前，是被告上訴亦無理由，然原判決既有上開未恰之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正途獲取所需，竟乘與告訴人交往同居、知悉本件提款卡放置位置及提款密碼之便，逕自持提款卡盜領款項，實屬不該，應予非難，兼衡被告有詐欺、恐嚇等前科（惟於本件尚不構成累犯），素行非佳、高中畢業之智識程度、自由業、家庭經濟小康之生活狀況、犯罪後否認犯行之犯後態度，亦未賠償告訴人所受損失，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並各諭知如易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，再諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢、沒收部分被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。

其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為被告沒收之依據。

又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

，其立法理由並說明：…二、（二）為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。

…四、參酌反貪腐公約第31條第1項a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。

經查：告訴人因遭被告於事實欄一㈠㈡所述時地以不正方法利用自動付款設備詐欺取財而先後取得2 萬元，屬於被告之犯罪所得，且並未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之2第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
刑事第九庭審判長 法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日